牛津通识读本：法律 [3]
劳伦斯·罗森，《司法人类学：伊斯兰社会中作为文化的法律》（剑桥大学出版社，1989年），第56页；引自马利斯·鲁思文，《伊斯兰简介》（牛津大学出版社，1997年），第89页
习惯法
习惯法所涉及的惯例必须具备通常做法和习惯之外的其他特征。它们需要具备一定程度上的合法性。辨认出这种合法性并非总是轻而易举，尽管习惯法一直在扮演重要的角色——特别是在具有混合法律制度的法域中，比如某些非洲国家。习惯的韧性在印度与中国也非常明显。事实上，关于中国的习惯法，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定，习惯法作为在之前的香港地区（1997年7月1日之前）已经生效的法律的一部分，应当继续有效。
混合法律制度
在一些法域中，两种或者两种以上的法律体系互相影响。比如在南非，罗马—荷兰法的存在，是受到荷兰法学家影响的结果，他们在著作中参考了罗马法。这一传统是在17世纪和18世纪向好望角殖民地输出的[3]。19世纪，在南非引进英国普通法之后，南非法律体系的混合特性更加具有活力，两种体系实现了非凡的和谐共存。并且，这一趋势仍在延续：
如同宝石镶嵌在胸针之中一般，在今日的南非，罗马—荷兰法在英国制造的基座上光芒闪耀。即使整个南非的私法与刑法体系仍然是纯正的罗马—荷兰法（事实上，它并不是），作为整体的南非法律体系仍然是一种混合体系，大陆法系与普通法系的元素在其中互相碰撞。
尽管斯里兰卡和圭亚那分别在1799年和1803年引进了罗马—荷兰法，但这种混合体系早已不再有效，普通法正占据着主导地位。
中国法
传统的中国社会与其他的儒家文明一样，没有发展出以西方法律体系的基础理念为根基的法律体系。儒家思想接受了“礼”的概念：它与其他普遍和平等适用的固定的法规体系，形成了强烈的对比。尽管中国的“法家”致力于削弱儒家哲学理念的政治影响力，要用“法治”（法）取代儒家的组织之道——“礼”，但“礼”仍然一直在中国占据主导地位。
中国令人叹为观止的现代化进程，需要能够促进经济发展和金融发展的法律。毫无疑问，法律在当代中国的角色仍然是工具性和实用性的。中国的法律体系在本质上属于大陆法系，因而在很大程度上也是法典化的。
中国法律的未来
我愿意大胆地提出，当中国现在的经济改革带来席卷整个国家的经济与社会巨变时，随着时间的流逝，所有传统法律文化中的封闭元素得以形成的社会背景，将被另一种社会背景所取代。它们将会在重焕青春的中国文化中找到自己的位置，而中国文化能够，而且也将会从中国传统里的开放元素中得到启发，诸如儒家的仁爱，道德修养，以及对于天、地、人与世间万物之和谐的默默却无尽的精神追求。
阿尔伯特·H.Y.陈，《儒家法律文化及其现代命运》，见雷蒙
德·瓦克斯（编），《中国香港地区的新法律秩序》
（香港大学出版社，1999年），第532页—533页
法律的诱惑
当人们深受不公之苦时，他们经常抱怨：“应当由法律来制止这个行为啊！”现在的趋势是，我们日益期待法律来解决问题，这是可以理解的。当法律不能提供救济时，人们会觉得沮丧和愤怒。但是法律对于反社会行为的管制，并不像看起来那么简单。本书第六章提到的技术给法律带来的挑战，应该说明了这一点。我们向法律——或者律师——寻求帮助时，很有必要去回忆一下伟大的美国法官伦恩德·汉德的话语。汉德法官针对人们对于法律的过度信任，开出了这剂解药：
我常常在想，我们是否将希望过多地寄托于宪法、法律和法庭之上。这是错误的希望；相信我，这是错误的希望。自由在每一位男子和女子的心中；当它在那里死去时，宪法、法律或者法庭，都将束手无策。如果它依旧在每个人的心中，那么它不需要任何宪法、法律或者法庭来加以拯救。
本文的论述自会证明这一断言到底是否正确。
法律的功能
秩序
很难想象足球、象棋或桥牌可以没有规则。如果没有一套达成一致的、成员应该遵守的规则，一家扑克休闲俱乐部都没办法正常运转。因此，当人们组成更为庞大的社会团体时，他们总是需要法律，这一点丝毫不让人吃惊。几乎难以想象没有法律的社会。不幸的是，我们总是倾向于利己主义。法律对自由的限制，是我们为了在社区中生活必须付出的代价。“我们都是法律的奴隶，”古罗马伟大的律师西塞罗写道，“所以我们才可能自由。”法律提供了安全与自决，这在很大程度上推动了社会和政治的进步。
“法律与秩序”已经成了老生常谈，也许更准确的说法应该是“法律为了秩序”。人们普遍认为，如果没有法律，秩序就不可能得到维持。而秩序——或者，用现在更流行的词来说，“安全”——是绝大多数政府的中心目标。如果社会有志于保障其成员的幸福安康，那么“安全”则是基本前提。
托马斯·霍布斯在著名的自然状态理论——在社会契约理论之前——中宣称，人类的初始状态是“孤独的、穷困的、下流的、粗野的和短暂的”。不过，不止一名学生将这一格言修正成了“……下流的、英式的和短暂的”[4]。霍布斯认为，只要我们希望维持秩序和安全，法律和政府就是必需品。因此，根据社会契约，我们需要将自然自由让渡出去，以创造一个有秩序的社会。在今天，他的哲学被认为有点威权主义，因为他将秩序置于正义之前。尤其需要指出的是，他的理论——事实上，他自己也承认——是为了削弱革命的合法性，哪怕革命旨在反对恶政。
他认识到，无论是在精神上还是在生理上，我们在本质上是平等的：最弱者也有能力杀死最强者。但他认为，这种平等造成了混乱。他论证说，人们容易基于三种原因而争吵：竞争（因为物质财产的供给有限）、不信任与荣耀（为了保护我们强大的名声，我们一直保持敌对）。霍布斯认为，因为我们容易发生冲突，我们的自然状态是，所有人都持续地互相敌对，没有任何道德存在，所有人都生活在永恒的恐惧之中。在这种战争状态停止之前，所有人对一切事物都拥有权利，甚至包括他人的生命。当然，秩序仅仅是法律的一种功能。
正义
法律无疑维护着秩序，但它还有另外一种至关重要的功能。20世纪的英国法官丹宁勋爵曾经说过：
我认为，法律有两个伟大的目标：一是维护秩序，二是伸张正义；然而，这两个目标并非一直保持一致。有些人重视秩序，将稳定置于正义之前；而有些人重视救济不平之事，将正义置于稳定之前。正确的解决之道，是保持二者之间的适当平衡。
对正义的追求必须成为任何法律制度的核心。法律与正义画上等号的历史相当久远。这一理念在古希腊哲学家的著作中，在《圣经》中，在古罗马皇帝查士丁尼的法典中都可以找到。但是，要弄清楚正义的概念并不容易。柏拉图和亚里士多德都曾致力于阐释正义的基本特征。事实上，绝大多数对正义的讨论，仍然以亚里士多德的方法为出发点。亚里士多德认为，正义在于以平等对待平等，以不平等对待不平等（根据不平等的程度而定）。亚里士多德承认，正义中所蕴含的平等既可以以算术方法计算（以所涉及之人的身份为基础），也可以以几何方法计算（以维持同样的比例为基础）。因此，他区分了两种正义，一是矫正正义（交换正义），二是分配正义。前者是法庭的正义，适用于矫正犯罪或矫正不当的民事行为。它要求所有人都必须被平等地对待。至于后者（分配正义），亚里士多德认为，给予每个人的，应当和他的价值或他所应得的份额相适应。根据亚里士多德的观点，这一点主要是由立法者考虑的范畴。
在经典之作《法律的概念》中，H.L.A.哈特认为正义的理念：
……包含两个部分。一是统一性或者恒定性，可以用一句格言来概括：“情况相似的案件，应当得到相似的判决”；二是一个灵活的、可变的原则，基于任何既定的目的，用于决定案件是相似的还是不同的。
哈特认为，在现代社会，“人类有权得到同等对待”这一原则已经根深蒂固，因此，为种族歧视辩护的理由经常是：那些被歧视的人“不完全是人类”。
另外一种特别具有影响力的正义理论叫作功利主义，它总是让人想起著名的英国哲学家，法律改革者杰里米·边沁。他的文风富有活力，极具个人特点：
自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是非标准和因果联系，俱由其定夺。……功利原理认可这一被支配地位，把它当作旨在依靠理性和法律缔造幸福制度的基础。凡试图怀疑这个原理的制度，都是重虚轻实，任性昧理，从暗弃明的。[5]
为了这一目的，边沁制定了“幸福计算法”，以评估任何行为的“幸福指数”。
世界上有许多解释正义为何物的方法，它们互相冲突。有些方法同样反映了霍布斯的社会契约理论。这一理论的现代版本在约翰·罗尔斯的重要著作中有所反映。罗尔斯拒绝了功利主义，将正义理念发展为公正性。这种公正性旨在得出正义的客观原则，在理论上，它将会得到无知之幕下个体的一致同意，这些个体并不知道他们所属的性别、阶层、宗教或者社会地位。每个人都代表着一个社会阶层，但是他们并不知道自己是聪明还是愚顽，强壮还是虚弱。他们也不知道自己生活在哪个国家或哪个时期。他们只对科学和心理学原理有基本的知识。在这种幸福的无知状态下，他们必须以匿名的方式决定一份契约，这份契约的基本原则将会规定他们组成的社会的生活模式。在这一过程中，他们为理性的个人利益所驱动：每个人都在追寻着那些最能够使自己获得自己所选择的“美好生活模式”的原则，不管这种模式到底是什么。
法律现实主义
法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代的需求、主流的道德与政治理论、公开宣布的或者潜意识里关于公共政策的直觉，甚至法官共同的偏见，在决定统治人们的法律规则如何适用的过程中，比三段论式推理更加重要。法律反映了一个国家数世纪以来的发展史，我们不能像对待一本只包含了公理和推论的数学书那样对待它。
奥利佛·温德尔·霍姆斯法官，《普通法》，第1页
除非某一法律体系的规则尽可能具备合理性、普适性、平等性、可预测性和确定性，否则正义就