牛津通识读本：法律 [2]
法治理想与英国宪法学者阿尔伯特·维恩·戴雪联系得最为紧密。在他极负盛名的著作《英宪精义》（1885年）中，他详细阐明了英国（不成文）宪法的基本理念，尤其是法治理念。根据戴雪的观点，法治理念应当包含以下三个原则：
●与专断权力的影响相比，普通的法律应当具有绝对的至高无上的地位或优势地位。
●法律面前人人平等，或者说，每个阶层都服从于这块土地上的一般性法律，并服从一般法院的管辖。
●宪法源于由法院加以确定并执行的个人权利。
大陆法系与普通法系
欧洲大部分地区、南美以及其他地区采用的法典化制度被称为大陆法系，与其形成对比的是英格兰、前英国殖民地、美国及加拿大大部分地区采用的普通法制度。大陆法系通常被分为四种类型。第一种是法国法系，它同样为比利时、卢森堡、加拿大的魁北克省、意大利、西班牙，以及它们的前殖民地所采用（包括非洲与南美洲的前殖民地）。第二种是德国法系，主要为奥地利、瑞士、葡萄牙、希腊、土耳其、日本、韩国所采用。第三种是斯堪的纳维亚法系，为瑞典、丹麦、挪威与冰岛所采用。第四种是中国法系，它结合了大陆法系与社会主义法律的元素。这种四分法并非滴水不漏。比如在过去一个世纪里，意大利、葡萄牙和巴西的法律已经向德国民法体系靠拢，它们的民法典逐渐采取了德国民法典的基本元素。俄罗斯的民法典在一定程度上则是荷兰民法典的翻译版。
普通法的古老魅力
某些事对于大陆法系的律师们来说只是单纯的一个问题，可以用一部法律来解决；但是对于普通法系的律师而言，就是一堆更加专门的问题，他必须用多种法律体系加以解决，而且大多数法律还具有古老的渊源……然而，我们应当坦率承认，尽管英国的制度确实有着古董式的魅力，但是它太复杂，太难理解，因此其他人根本不会想去采用这种制度。
K.茨威格与H.科茨，
《比较法简介》，第三版（牛津出版社，1998年），第37页
尽管这两种传统——普通法系与大陆法系——在过去的一个世纪里开始互相靠拢，但这两种体系仍然具有至少五处重大的区别。首先，普通法系的本质是不成文法，这一特点是由中世纪的律师及其提交辩论意见的皇家法院的法官联手造成的。实际上，这一根深蒂固的口述传统得到了强大的君主制的支持，并在罗马法研习的复兴之前，由专家加以发展。这一点也许能够解释为什么罗马法体系从来没有被英格兰所接受。
数代普通法律师都拒绝了法典化，然而在美国，这种抵触情绪已经逐渐减弱。自从美国法律协会（其组成人员为律师、法官以及法律学者）于1923年成立以来，它已经发布了一系列“法律重述”（涉及的领域包括合同、财产、代理、侵权以及信托），以“通过对基本法律问题的重述来解决法律的不确定性，从而让法官与律师知道法律是什么”。他们的目的在于让法律更加明晰，而不是将法律法典化。这些法律重述所持的观点具备仅次于法律的权威性，这一点可以通过美国各法院的普遍接受（尽管并非一直与它们保持一致）得到证明。更加重要的是《统一商事法典》（UCC），它针对重要的商业交易建立了一系列稳定而一致的规则，在全美都得到了广泛应用。美国50个州的法律各不相同，因此对于商业交易使用统一的规则就显得格外重要。想象一下因缺少这种标准化而引发的混乱：你生活在纽约，在新泽西买了一辆在密歇根制造、仓储地在缅因的车，然后这辆车被运送到了你家。
第二，普通法具有诡辩意味：它的基石是案例，而大陆法系的基石则是法律文本。随便问一个美国、澳大利亚或者安提瓜岛的学法律的学生，他们绝大部分的学习时间都用来做什么，答案几乎肯定是“阅读案例”。如果去问阿根廷、奥地利或者阿尔及利亚的学生，他们则会提及他们一直在精读的民法或刑法法典。普通法律师集中于研究法官作出的论断，而非法典的词句，因此他们会用一种更加实用的、不太理论化的手段来解决法律问题。
第三，考虑到法院判决的中心地位，普通法系的律师把遵循先例原则作为整个法律体系中的最高原则。这一原则意味着，在案件的事实基本相似的情况下，法院作出的在先判决应当适用于现在的案件；它也意味着在司法等级制度中级别较高的法院作出的判决，对于级别较低的法院具有约束力。这一理念之所以正当，是因为它可以带来稳定性、可预测性和客观性；同时也可以让法官“辨识”出明显具备约束力的先例，其依据是它们与之前的案例在某些方面有着实质性的区别。
第四，尽管普通法以“何处有救济，何处即有权利”为基本前提，大陆法系却在整体上采取了一种完全相反的立场，即“何处有权利，何处即有救济”。如果说普通法系本质上是救济本位而非权利本位，那么从表面上看，这是由所谓的令状制度导致的。在采取这一制度的英格兰，自从12世纪以来，如果没有经国王的授权所发布的令状，诉讼均不能开始。每一个请求都有一种正式的令状。因此，举例来说，债务令状是所有追索欠款的诉讼的前提，权利令状的存在则是为了追索土地。在17世纪，人身保护令（habeas corpus，字面意义为“你必须提交此人的身体”）是对专断权力的重要制约，因为它要求将未经审判而被关押的人呈交法院[2]。如果关押此人并无正当合法的理由，则法官可以命令释放此人。大陆法系国家用了一个世纪之久，才最终接受了这一自由社会的根本特征。
最后，在13世纪，普通法系已经将陪审团引进了民事案件与刑事案件。陪审团决定案件的事实问题，法官决定法律问题。陪审团审判制度一直是普通法系的根本特征，大陆法系从未接受过这种将事实与法律分离的做法。这种分离也阐明了普通法系口述传统的重要性，这与大陆法系所采取的、以书面辩论意见为中心的做法截然相反。
普通法、混乱，以及法典化
如果普通法由法典化的、可以通过参考其渊源法规而加以确认的一系列法规所组成，生活将会容易很多。但是现实是，我们面临的状态要复杂和混乱得多；而且，要让普通法符合那种理想状态，唯一的方法就是法典化，那样的话，整个制度也就不再是普通法了。这种神话（因为它的确是个神话）的魅力来自另外一种理想，即法治而非人治的理想……将普通法视为一系列法规的集合，或是视为一种在本质上很精确的理念，将会扭曲这一制度的本质；就好像说，一个人可以在大体上列出普通法有多少法规，并且把它们像数羊一样数出来或把它们刻在石版上一样。
A.W.B.辛普森，《普通法与法律理论》，载于威廉·唐灵（编），《法律理论与普通法》（布莱克维尔出版社，1986年），第15页—16页
有这样一些法域，例如苏格兰，尽管其法律体系并非法典式的，但是仍然在不同程度上保留了罗马法的影响。也有一些法域虽然避免了罗马法的影响，但由于制定法占据主导地位，这些国家的法律体系与大陆法系传统较为接近。这些法域包括斯堪的纳维亚国家，在罗马—日尔曼法系中具有独特的地位。
其他法律传统
宗教法
如果不去细究某一法律制度的宗教根源，就不可能正确地理解这一制度。这些根源往往根深蒂固，历时久远。事实上，在西方世界，罗马天主教会的法律制度最为悠久，也未曾间断。就西方法律制度而言，宗教的影响可谓相当明显：
基本的机制、观念和价值观……可以追溯到11世纪和12世纪的宗教仪式、礼拜仪式和教义。它们反映了对于死亡、原罪、惩罚、宽恕与救赎的新态度，以及关于神与人的关系、信仰与理性的关系的新看法。
在12世纪的欧洲，教会法在很多领域起着重要作用。教会法庭宣称，它对范围相当广泛的事项具有管辖权，包括异端、婚前性行为、同性恋、通奸、诽谤，以及伪证。教会法仍然适用于不少教会，特别是罗马天主教会、东正教会，以及圣公会。
世俗主义的兴起并没有完全排除宗教法的影响。在西方世界，立法和法院对于宗教专属事务的管辖权经常受到限制，而且很多法律制度包含了宗教法，或将宗教机构的事务交由它们自己处理。但是西方法律的一大重要标志是政教分离。
若干卓越的宗教法律传统与国家法律制度并存，而有些宗教法律传统则为国家法律所采纳。最为重要的是塔木德法、伊斯兰法以及印度教法。这三种宗教法的权威都有神圣来源，即《塔木德经》、《可兰经》和《吠陀经》中揭示的宗教教义。
塔木德法
塔木德法象征着一种伟大的智识理念；作为一本法律书，它包含了来自所有时代的观点，其相异之处永无止境；它还处理着过往之事，从未将其视为终结，这就给更多的意见提供了空间，而每一个时代都与之相关。在任何法律传统中都找不到类似的特点。
H.帕特里克·格伦，《论普通法》
（牛津大学出版社，2005年），第131页
所有的宗教法都以种种方式影响着世俗法。例如塔木德法对西方商法、民法和刑法都有着重要的影响。在普通法系和大陆法系之外，我们还可以找出另外四个重要的法律传统。
印度教法
印度教法承认法律与世界均有变化之可能，但是……印度教法只是在忍受，而不会以任何方式鼓励这种变化的可能性，认为它一定会发生，但不应当干扰整个世界的和谐基调。如果干扰到了，那就是恶业，会得到相应的处置。因此，就一种书面记载的传统而言，印度教传统的宽广令人难以置信。忍受并非位于这个传统的边缘，而是位于它的核心。而且忍受有其所独有的戒律。
H.帕特里克·格伦，《世界法律传统》，第二版
（牛津大学出版社，2004年），第287页
伊斯兰法主要以《可兰经》的教义为基础。它延及生活的方方面面，而不仅仅适用于那些属于国家和社会的层面。超过地球人口总数五分之一的人（大约13亿人）遵守着它。
印度教的核心以因果循环的理念为前提：善良和邪恶最终决定着人们下一世的好坏。印度教法，尤其是其中与家庭和继承有关的部分，适用于大约9亿人，他们多半生活在印度。
伊斯兰法
伊斯兰法……通过对人性的常理推定，而非通过完善自创的范畴来寻求永恒性。它是一个由伦理、逻辑与判断构成的体系，它并非建立在对教旨的完善之上，而是建立在日常生活的标准之上；以此作为衡量标准，它的发展、整合、逻辑和成就都是极具影响力的。人类的义务是遵循真主创设的道德约束，而不