牛津通识读本：法律 [17]
法律制度的发展同样考验着社会学理论专家们的思维。马克斯·韦伯的思想对思考法律及其发展有着强大的影响。他以不同门类的法律理论为基础，发展出了法律的“类型论”。这一理论的核心是“理性”思想。他区分了“形式制度”与“实体制度”。这种区分的核心问题是，一种制度在多大程度上能够实现“内部自我维系”，即该制度在多大程度上具备作出判决所需要的规则和程序。其次，他区分了“理性”与“非理性”的制度。这一区分描述了法律规则和法律程序适用的方式。如果法律命题构成了逻辑清楚、内在一致的规则体系，囊括了所有能够想象得到的事实或者情况，那么它就达到了最高程度的理性。
韦伯举了一种形式非理性的法律制度的一个实例，即神裁现象。它通过诉诸某种神秘力量来决定某人是否有罪。而一种实体非理性的法律制度可能是由法官完全根据他自己的个人意见来判案，而不适用任何规则。韦伯认为，如果法官适用的不是规则，而是道德原则或者正义理念的话，他的裁决则是实体理性的。最后，如果法官遵循由法律规则与原则构成的规则体系，那么这一制度就构成了形式逻辑意义上的法律理性。这就接近了韦伯的法律演化进程理论中的理想模型。[1]
但是在很多社会里，韦伯这种理性的、广泛全面的、连贯一致的法律制度模式，被急剧加强的行政控制削弱了。行政机构的管辖权已经有了惊人的扩张，它们通常是法令的产物，拥有着广泛的自由裁量权。在有些情况下，这些机构的自由裁量权明确地免受司法审查。
比如，在多个欧洲国家，前国有行业的私营化（比如电力行业和通信行业）催生了一批监管机构，它们有权进行调查、制定规则和罚款。普通的法院被边缘化了，法律自身的作用也因此而扭曲。这种发展代表着对法院权威性和开放性的威胁。而且，自由裁量权的扩张，削弱了法治对于遵守清晰规定个人权利和责任的规则的坚持。这种具备自由裁量性质的监管接近于韦伯的实体法律理性的概念，而法治理念则代表了形式法律理性的概念。
在更为激进的关于法律发展的理论中，马克思主义理论认为，法律最终必将全面消亡。这一预测建立在历史决定论思想的基础之上：依据不可阻挡的历史力量来解释社会演化。马克思和恩格斯提出了“辩证唯物主义”理论，根据以下理论来解释历史的进程：先是一方与其对立面（或者反面）各自发展，然后，通过接踵而至的冲突，矛盾的两面得到了统一。马克思认为，每一个经济发展阶段都有其对应的阶级制度。例如，在手工作坊生产阶段，存在着封建阶级制度。在蒸汽工厂生产得到发展之后，资本主义制度取代了封建制度。阶级是由生产资料决定的，因此，一个人的阶级取决于他与生产资料之间的关系。马克思的“历史唯物主义”基于物质生产资料是确定的这一事实，这在部分程度上是辩证的，因为他看到了两个互有敌意的阶级之间不可避免的冲突。革命终将发生，因为资本主义生产模式以个人所有权与未经计划的竞争为基础，这一点与工厂的劳动生产中日益增长的非个人化、社会化特征截然相反。他预测，工人阶级将会掌握生产资料，并建立起无产阶级专政；然后这一专政将会被无产阶级的共产主义社会所取代，在共产主义社会里，法律最终将会消亡。因为法律是阶级压迫的工具，在不存在阶级的社会里，它是多余的。这一论点的精神暗含在马克思的早期论著之中，然后由列宁加以重述。该论点更加成熟的版本则宣称，在无产阶级革命之后，资产阶级政府终将被清除，并为无产阶级专政所取代。在反革命抵抗被击败之后，社会将不再需要法律或者政府，它们都将“逐渐消亡”。
不管采取什么样的理论来解释法律变化的方式和形式，我们都不可能否认，法律的未来将会被大量棘手难题所困扰。最大的困难在哪里呢？
来自内部的挑战
除了官僚管制及由此产生的恣意的自由裁量权（如上所述）之外，所有地方的法律制度还需要面对一系列棘手的问题。有些问题我们已经在第二章中提及。最为显而易见的问题之一是所谓的“反恐战争”。我们无须任何洞察力也能意识到，在近十年内，许多法律制度正面临着一系列考验其核心价值的问题。当自由社会必须对抗削弱其根基的威胁时，它将如何调整自己对于自由的承诺？绝对的安全固然无法实现，但即使是对于恐怖主义较为温和的防范，也有它的代价。任何一位搭乘飞机的乘客都能意识到，现今的安检制度不可避免地造成了延迟和不便。但是，尽管我们不可能完全预防犯罪，现代技术确实为我们提供了异常成功的工具，用于阻吓与逮捕罪犯。比如闭路电视摄像头可以监测到非法活动，其记录为检察官在法庭上指证被录下的坏人提供了有力的证据。法律应该在多大程度上容忍这样的监视呢？我们来一起思考下面的例子，它将有助于阐述这种困难和对互相对立的权利进行的无法避免的权衡——这也是现代法律制度的显著特征。
我喜欢我的车。它没什么特别的，但是它银色的车身让我觉得很愉快。或者说，它曾经让我很愉快。几天前，当我准备锁上车门时，我注意到了沿着车的侧面有条深深的划痕。一把钥匙，或者一把螺丝起子，曾经刮过它的金属表面。在引擎盖上也有条差不多的划痕。我愤怒极了。和电影里的角色一样，我抱着渺茫的希望巡视四周，看看能不能找到这一恶行的蛛丝马迹。我的脸部表情恰如其分地因为强烈的义愤而扭曲，但是这个恶棍早已消失得无影无踪。我推测，这一罪行发生在夜间。我诅咒个不停。我的车停在照明不错的地方，但是很显然，这并没有产生阻止作用。我立刻哀叹道，为什么附近没有闭路电视摄像头来记录这个恶棍的身份？我希望他被抓住，受到惩罚。
图17 闭路电视摄像头监视着很多城市的街道。
这是犯罪行为造成损害的一个很小的例子。但是如果认为大多数人并不会支持那些可能成功阻止犯罪和恐怖主义的措施——特别是2011年9月11日之后——那就未免太天真了。当然，如果有摄像头来记录某个恐怖主义分子的一举一动，是不是就可以挫败他（或者是“她”，只不过可能性较小）了，正如可以挫败那个划伤我的爱车的流氓一样？守法的公民们一定会感到更加安全，因为他们知道监视正在进行。而且，为什么不呢？民意调查确认了民众的广泛支持。除了强盗、诱拐者或者放炸弹的人之外，有谁还会害怕自己在公众场所的行为被录下来？而且我们不应当止步于此。技术进步让追踪个人的财务交易信息和电子邮件通信变得很容易。“智能”身份证的引进、生物识别技术和电子道路收费制度代表着监视手段的重大进步。只有恶人才有理由反对这些行之有效的犯罪控制手段——如果这个令人欣慰的看法确实正确的话。
我们不能对恐怖分子犹疑失措，但是我们愿意用何种程度的自由受限来换取安全呢？在“9·11”事件的余波之中，政客们，尤其是在美国的政客们，寻求扩张国家的权力来拘禁和拷问疑犯，窃听通信，并监视那些可能介入恐怖主义的人士的行动。法律在此面临着难以克服的困难。在战争期间，严刑峻法可能无法避免，诸如专断的逮捕权、拘留权、未经审判的监禁、秘密审判等等。但一个自由社会能忍受这些侵犯自由的行为多久？这些行为对法治和个人权利会造成什么样的持久性损害？法律可以继续保护公民吗？或者公民需要来自法律的保护吗？法院能够作为坚实壁垒，抵御这些对自由的攻击吗？
实行种族隔离制度的南非，是一个试图对“恐怖主义”作出全面攻击的典型社会。严刑峻法以立法的形式，严重侵害了法院对于公民自由领域的管辖权。在广泛的范围内，可以质疑行政权行使的司法权被废除了，大大削弱了法官的权威。在关系到基本自由事务（比如在拘禁、驱逐出境、禁令和新闻审查）方面的日益膨胀的、不受限制的行政自由裁量权，将法官降至行政行为的无力旁观者的境地。这是对于他们职业的严重扭曲。而且，即使一位勇敢的法官能够对法律作出有利于自由的解释，在实践中，他的努力也很可能被废止法律效力的立法挫败。
另外一个没这么突出的、带来变化的因素是法律的国际化，或者说全球化。这个世界已经见证了国际组织（如联合国）或地区组织（如欧盟）日益上升的影响力和重要性。这些法律渊源削弱了内国法的权威性。法律也没有免受麦当劳效应的影响——强有力的跨国公司影响着银行、投资、消费者市场等等。所有这一切都对法律产生了直接影响。
此外，在本书第二章讨论的数个领域内，绝大多数法律制度都面临着尚未解决的困境。有些问题该章已经涉及。这些问题既是实体问题，也是程序问题，还包括一些关于刑事司法制度的窘境。在经常涉及高深专有技术的复杂商业犯罪面前，刑事审判的未来会是什么样？在这种情况下，由陪审团来审判更合适，还是根本无须陪审团？大陆法系的纠问制是否比普通法系的对抗方式更为可取？在很多法域内，连诉诸法律的机会都很不均等。穷人并不是总能够充分获得诉诸法院或者其他争端解决机构的救济机会。类似的棘手问题同样困扰着私法领域。比如，很多法律制度在与人身损害赔偿和保险对于赔偿金判决的影响这类的难题进行角力。
尽管法律自身并不能改变社会秩序和社会价值观念，也不能切实维持它们，但它有影响和塑造态度的能力。那些通过法律达成社会正义的努力所取得的成功并非不实之誉。例如法律宣布种族歧视为不合法，而这只不过是它在平权事业中取得的一小步进展。尽管没有法律的介入，我们什么也无法实现，但是我们必须承认法律的局限。现在有一种逐渐将道德和社会问题法律化的倾向，甚至有人认为，成为西方民主法律制度的那些价值观念和相应的制度，可以富有成效地出口或者移植到不太发达的国家。这可能是个乌托邦式的观点。同样过于乐观的观点可能是：经济发展必然预示着对于人权的尊重。经常有人提出这一观点。
现代政府支持极富野心的、经常近乎社会工程的立法计划。立法在多大程度上能够让社会真正变得更好，或者能够抵抗歧视与不公？法院是不是改变社会的更为合适的工具？在美国，一个积极进取的最高法院有权宣布法律违宪，立法机构除了保持一致之外没有其他选择，它在具有重大影