牛津通识读本:法律 [16]
菲尔·哈里斯,《法律导论》,第7版
(剑桥大学出版社,2007年),第444页
普通法系律师职业训练中的突出特点,是它类似学徒制的训练方式(见下文)。事实上,直到19世纪晚期,英国的大学才开始教授法律。而美国、加拿大、澳大利亚和新西兰的大学开始有大规模的法学教育,得等到20世纪,尽管有些大学在此之前已经建立了法学院(较为著名的是1817年建立的哈佛法学院)。
大陆法系律师
大陆法系国家的律师与他们普通法系的同行之间,存在着根本的区别。事实上,在主要的大陆法系法域内,比如欧洲、拉丁美洲、日本和斯堪的纳维亚半岛,法律职业这一概念本身就是个疑问。用这一领域内一位泰斗的话来说:“普通法系中俗称为‘律师’的这一概念,在欧洲的语言里找不到对应的词汇……”大陆法系法域承认两种法律职业:法律专家与私人执业者。前者包括法学院毕业生;而与普通法系国家中律师的地位并不相同的是,后者并不代表法律职业的核心,甚至刚好相反。“法学院毕业生的其他分支在历史上、数量上和理念上,都处于较为优越的地位,包括司法官员(法官和检察官)……公务员、法学教授,以及受雇于工商企业的律师。”
大陆法系国家的法学院学生通常在毕业之后决定他们的未来。而且,因为行业内部的流动性相对有限,在很多法域内,这一选择是不可更改的。他们可能选择成为法官、公诉人、政府律师、律师或者公证人。因此,私人执业者大致可以分为法律顾问和公证人两类。前者直接与客户接触,并代理他们出庭。从法学院毕业后,法律顾问通常跟从有经验的律师,经过数年的学徒生涯之后,才开始逐渐独立执业,或者在小型律师事务所执业。
成为公证人通常需要通过国家考试。公证人起草法律文件,比如遗嘱和合同,在法律程序中对这些文件加以认证,并保管这些文件的认证记录,或提供副本。政府律师或者作为公诉人,或者作为政府机构的律师。公诉人履行双重职能:在刑事案件中,他代表政府一方为案件作准备;在特定的民事案件中,他代表公共利益。
与普通法系国家的情况相比,在大多数大陆法系法域中,国家在律师的训练、资格准入和就业方面起到了相当重要的作用。与普通法系国家的传统做法(律师通过从事学徒工作而取得资格)不同,国家控制着它准备雇用的法律专家的人数,而大学则是通往私人执业的准入资格的必经之路。
在法律教育的组织方面,两大法系存在着重大区别。大致而言,在大多数普通法系法域(英格兰和中国香港地区是明显的例外)中,法律是一个研究生学位;在澳大利亚、新西兰和加拿大,法律可能和另外一个学科的本科学位捆绑在一起。而在大陆法系国家,法律教育是本科课程。在普通法系法域内,法律教育的课程受到法律职业的有力影响;而在大陆法系法域内,国家在这一领域中处于主导地位。在大多数普通法系国家里,资格考试由法律职业自身管理;鉴于大学处于守门人的地位,进一步的考试通常是多余的,有个法律学位已经足够了。
在普通法系国家,大学的守门人功能逐渐被私人执业者的学徒制所取代。因此,举例来说,一位有追求的出庭律师必须通过资格考试,才能获得出庭律师资格。为了能够执业,他必须在出庭律师办公室里从事两期实习工作,每期的时间为半年。在指导律师(较资深的出庭律师)的指导下,实习律师参与会见事务律师,参加庭审,协助案件准备工作,起草意见,以及参与其他事务。实习律师通常没有薪水,但是现在他们可能会得到资助,以保证收入达到固定水平。在第二期为期半年的实习工作中,实习律师可以在限定范围内执业,并在权限内接受指示。出庭律师之外的私人执业律师以律师事务所成员的身份工作。律师事务所的规模不等,可以只有一名律师,也可以由数百名律师组成超级大型的律师事务所。
行业管理
律师协会、出庭律师理事会以及事务律师协会,与其他为数众多的机构一起,负责普通法律师的准入、批准、教育和管理。大陆法系则更喜欢用“辩护律师”这一术语(它更准确地描述了他们的主要职能,而相对应的机构则被称为出庭律师办公室、律师协会、律师学会或者辩护律师学院)。尽管名称不同,但是这些机构共有的职责均在于限制执业律师的人数,并维持他们的垄断地位。
在有些法域(特别是一些较小的法域,比如比利时和新西兰)之中,律师的准入与管理适用全国统一的标准。联邦制国家(比如美国、加拿大、澳大利亚和德国)则不可避免地以省或州为单位进行管理。在意大利,律师的准入以大区[2]为单位。
法庭上的律师
律师已经将这个案件扭曲得极为复杂,案件原本的是非曲直早已从这个世界上消失。这个案件本来是关于遗嘱和基于遗嘱的信托的——或者说,它曾经是这样。而现在,除了费用之外,它和什么都不相干。我们一直不停地出庭,退庭,宣誓,质询,提交文件,提交反驳文件,辩论,盖章,提出动议,援引文件,汇报情况,围着大法官和他的下属们团团转;为了那些费用,我们会用衡平法将自己折磨至死。费用才是最重要的问题。而其余的问题,凭借某些非凡的手段,早已消失殆尽。
查尔斯·狄更斯,《荒凉山庄》,第八章
图16 律师们只能为他们的当事人做这么多了。
在有些国家,律师管理由司法机构负责,在其羽翼之下存在着独立的法律职业;而在另外一些法域内,尤其是在大陆法系国家,律师则服从于司法部这样的政府部门的控制。
法律援助
很多社会为无力支付律师费用的人提供法律援助。如果不能向穷人提供免费的法律建议和法律援助(特别是在刑事案件中),诉诸司法的权利就相当于不存在。即使在民事诉讼中,如果富有的被告或者国家起诉贫穷的被告,最基本的公平原则也会被削弱。任何法律面前人人平等的表象都将因此而碎裂。通常情况下,无论是对于国家还是对于寻求法律援助的个人来说,相关费用的分配会倾向于援助那些受到刑事指控的人,但是有些法域也对民事诉讼提供免费的法律援助。有些法律援助制度提供的律师的工作就是专门代理那些符合法律援助资格的贫穷的当事人。另外一些制度则指定私人执业律师来代理这些当事人。
吉迪恩有得到代理的权利
吉迪恩在佛罗里达州被起诉,理由是他破坏并进入了一个台球室,并意图行为不轨。吉迪恩出庭了,他没有钱,也没有律师。他要求法庭给他指定一名律师。以下对话因此而发生:
法庭:吉迪恩先生,我很抱歉,但是在本案中,我不能为你指定一名代理律师。根据佛罗里达州的法律,只有在被告被控犯有严重罪行的情况下,法庭才可以为被告指定一名代理律师。我很抱歉,但是我不得不拒绝指定一名代理律师在本案中为你辩护的请求。
吉迪恩:美国最高法院说,我有权获得一名代理律师。
吉迪恩为他自己进行了辩护。他被判处有罪,并获刑五年监禁。然后他提起了上诉,理由是一审法院拒绝为他指定律师,相当于拒绝给予他“宪法与美国政府的人权法案所赋予的”权利。州上诉法院驳回了他的上诉。在牢房里,吉迪恩向美国最高法院提起上诉,理由是法庭拒绝为他提供代理律师,致使他根据美国宪法第十四修正案所享有的权利,在未经正当法律程序的情况下受到了侵犯。他被指派了一名杰出的律师艾比·福塔斯(之后被任命为最高法院的法官)。法院判称,获得律师的帮助是一项基本权利,这对于公正的审判来说非常重要,并据此强调了正当法律程序所需要的程序保障。被告的财力或教育水平,应当与他能否获得代理律师无关。这一案件被发回佛罗里达州最高法院重新审理,且“此后的审理不得与本判决不一致”。吉迪恩被重新审理,这次他有了代理律师,并被无罪开释。
第六章
法律的未来
法律就像战争一样,似乎是人类社会不可避免的。但是法律的未来是什么?可以肯定的是,法律一直处于变动状态。著名的美国最高法院大法官本杰明·卡多佐,对这一现象作出了恰如其分的描述:
现有的规则和原则可以确定我们现在的处所,我们的方位,我们的经纬度。但庇护我们度过长夜的旅馆并非旅行的终点。法律如同旅人,须为次日作好准备。发展是法律必备的原则。
这是一个飞速改变的世界,如果法律准备充分应对它所面临的新威胁与新挑战,那么它因此受到的发展和适应的压力,将比以往任何时代都要大。毫无疑问,在过去的50年内,法律的特征已经经历了深刻的变化,然而关于它的未来,仍然争议不断。有人认为法律正在垂死挣扎,也有人提出相反的预测,指出了法律具有持久力量的无数迹象。哪一种说法是对的?令人好奇的是,两种观点都有一定的道理。
一方面,尽管有关“法律已死”的报告夸大其辞,但也有充分证据证明,很多先进的法律制度存在弱点,症状包括法律的私有化(案件和解、辩诉交易、替代性争端解决机制、拥有广泛自由裁量权的监管机构大规模的崛起,以及法治在数个国家中的衰退)。另一方面,法律所扮演的角色已经发生了革命性的转变,这意味着法律既富有弹性,又相当稳固。这一转型既包括法律为了追求效率、社会正义或者其他的政治目标,向私人领域的延伸,也包括法律的全球化,以及通过联合国、地区组织与欧盟而得以实现的国际化,更包括技术对法律产生的巨大影响。
本章旨在揭示当代社会发生的一些重大变化,并阐述这些变化给法律带来的艰巨挑战。
法律与变化
为了给法律发展的进程列出时间表,人们作出了很多努力。法律史学者们致力于确定法律进化的中心特征,从而沿着这一连续的时间轴,对不同的社会加以定位。19世纪末,杰出的学者亨利·梅因认为,法律与社会已经实现了“从身份到契约的过渡”。换言之,在古代社会,个人因其身份而与各种传统集体紧密相连;而在现代社会,个人被认为具有自主性,可以与他们选择的任何人自由地缔结合同和组成社团。
但是有些人在这一运动中看到了逆转。在很多情况下,合同自由只是表象,而非事实。比如,在面对电信、电力或者其他公用设施的格式合同(或者附合合同)时,消费者能有多少选择呢?当跨国公司作为雇主提供一份工作