牛津通识读本:法律 [15]
在美国,拥护替代性争端解决方案(ADR)的运动一度盛行,这项运动“出于人性、社群主义与社会福祉的考量……拒绝非人化、物化、法庭仪式带来的距离感,以及对于法律职业人士的依赖”。他们提倡更加友好的、对抗性更少的程序。这一运动推动了以立法形式鼓励使用非司法性质的仲裁,尤其是在解决涉及国际因素的商业纠纷的时候。
各方当事人将纠纷提交一名或多名仲裁员,并同意仲裁员的决定(称为“裁决”)对于各方均具备约束力。ADR的优点被认为是速度快、成本低、灵活性强,并且专业仲裁员的技术性很强。但是拖延也并不少见,而且各方当事人需要向仲裁员支付报酬,成本可能会因此增加。在有些法域内,强制执行仲裁裁决会比较麻烦。
诉讼:易怒好斗的美国与善于交际的英国
尽管美国看起来比任何欧洲大陆国家都更像英国,但其实,美国人的国民性与英国人的相对立。恭谨顺从、相信宿命、自我克制和缺乏进取精神,是大家最不会归结于美国人的个性。诉讼从某种意义上讲是场战斗,美国人就是战士,而足球场之外的当代英国人并非如此……国民性格可能并非原因,而是结果,法律制度的特征也可能仅仅是同样的原因所导致的结果;或者,更现实地说,是同样的复杂成因所导致的结果。美国在人身和社会阶层上的高度流动性、美国人民的移民起源、美国在种族和民族上的异质性,以及美国人民所拥有的财富和闲适等因素,可能是美国人民易怒好斗和个人主义性格的成因。而且,这也是对于解决纠纷的司法程序存在大量需求的独立原因。一个更加静态的、统一的、紧密结合的社会可能纠纷较少——因为人们更能理解他人,或者因为人们彼此之间关系存续及未来相遇的可能性更大,以致大家尽量避免冲突——或者,也可能拥有更好的非正式解决纠纷的方式……
理查德·A.波斯纳,《英格兰与美国的法律及法学理论》
(克拉伦登出版社,1996年),第109页—110页
第五章
律师
律师是一个发达的法律制度中必不可少的角色,即使他们也许并不受人喜爱。他们常受到贬损、嘲笑和毁谤。许多关于律师的笑话中的幽默元素,来自它们对律师的唯利是图、不诚实和麻木不仁的攻击。一个笑话是:“你怎么知道律师在说谎?”答案是:“他的嘴皮子在动呢。”另外一个笑话讽刺地哀叹:“怎么99%的律师都在败坏这个职业的名声,这是不是太丢人了?”马克·吐温则因为这句俏皮话而声名远播:“有趣的是,近来罪犯的人数大有增长,律师也是,不过我说重复了。”
大多数国家里,这种厌恶来自对法律职业的合理不满和误解,试图解释这种厌恶并没有什么意义。当然这是个事实:和房产中介一样,律师得不到什么喜爱。但是,独立的律师行业是法治至关重要的组成部分。如果没有律师为公民提供充分的代理服务,法律制度的理念只是空洞的回响。通过在刑事案件中提供法律援助的方式,大多数法域承认了这一观点。举例来说,法律援助是欧洲人权公约第六条所确认的权利。它要求被告应当具有法律顾问,如果他们自己请不起律师,那么应当给他们免费提供一名律师。
好莱坞在无止境的电视剧集中不停重复的、对英雄式律师的塑造——充满激情、雄辩滔滔地为客户追求正义——其实与律师的现实生活相去甚远。出庭辩护虽然很重要,但它只是律师工作中的一小部分。大多数律师每日忙于起草文件(合同、信托、遗嘱和其他文件),向客户提出建议,进行谈判,转让财产,以及从事其他不那么迷人的工作。尽管大多数律师从来没有踏进过法庭一步,律师工作的精华依然在于代表客户进行战斗。在这样的战役中,言辞或书面形式的辩护技巧至关重要。法律经常是战争,而律师则是战士。
图14 阿提库斯·芬奇:根据小说《杀死一只知更鸟》制作的同名电影中的英雄律师,由格利高里·派克饰演。芬奇为一位黑人被告作了并不成功的辩护,这位被告被控强奸白人女性。许多美国律师声称,这一角色激励了他们从事律师职业。
普通法律师
对于很多人来说,英国的法律职业,以及在前英联邦国家的普通法法域中存在的变种,看起来有些奇异——怪异夸张和古董级的假发、长袍,以及刻板严格的称呼方式。尽管有些普通法系国家已经去除了这些奇怪的、古旧的特征,但是它们仍然引人瞩目地持续出现在人们面前,尤其是在英格兰。在执业者和公众中进行的民意测验并没有得出一致的结果。假发仍然会牢牢地戴在许多出庭律师和法官的头上,至少还要戴上一段时间。
豪华假发
先生:当然,法律职业的假发不合时宜。但是圆顶小帽、主教法冠、四角帽、熊皮帽、学位帽以及其他仪式性头饰也是如此。我认为假发的好处在于模糊身份和掩饰老朽之处,这一点已经见诸报端。然而,它真正的重要性在于传承。对于像我这样的家事律师来说,它是一根连续不断的金线,可以追溯到1857年伟大的法典与卢欣顿博士之前,直到奇妙的18世纪家庭法领域。不管我是在伦敦的上诉法院出庭,在开曼群岛的上诉法院出庭,还是在中国香港地区的上诉法院出庭,法院仍然有着佩戴假发进行审理的传统。就我所知,此地尚未作出在民事上诉案件中废除假发的决定,而且我反对任何这样的提议。
王室法律顾问尼古拉斯·莫斯廷,
泰普尔,伦敦EC4。来信栏目,《观察家》,2007年6月23日
当然,普通法法律职业的起源已经与英国的历史交织在一起,因此合乎逻辑并不必然是它存在的合理理由。律师主要被划分为两大类别:出庭律师与事务律师。出庭律师(经常被称为“法律顾问”)只占法律职业群体的一小部分(在大多数法域内为10%左右),而且不论正确与否,出庭律师被视为法律职业者中更为优越的一支,他们自己尤其这么认为。近年来,相当彻底的变化正在发生,很多变化逐渐取消了出庭律师们的特权。在很大程度上,对于日益高涨的法律服务费用的政治焦虑引发了这些改革,而这种高涨是由出庭律师们的限制性商业惯例所导致的。
出庭律师与他们“潜在的客户”之间,只存在最低程度的直接接触。事务律师向出庭律师进行“情况汇报”,而且通常的要求是,出庭律师在会见客户或者与客户面谈时,事务律师必须在场。但是对于某些职业会有例外,比如会计师与鉴定人可以在事务律师不在场的情况下与出庭律师会面。不过,所有的交易都必须通过事务律师来完成,他们负责支付出庭律师的相关费用。
英国的出庭律师被四个律师公会之一授予出庭律师资格。自从16世纪以来,这四个古老的机构就控制着这一职业分支的准入。与这一职业中绝大多数的事务律师不同,出庭律师拥有完整的出庭权利,他们可以在任何一级法院出庭。一般来说,事务律师只有在级别较低的法院才有出庭的权利,但是近年来,这一态势已经有所改变。有些具有“出庭事务律师”资格的事务律师,可以代表他们的客户在级别较高的法院出庭。传统的分隔制度正在逐渐瓦解。但是,两类律师之间仍然存在着两大明显区别。第一,出庭律师总是直接接受事务律师的指令,而非从客户那里获得指令,客户直接接触的仍然是事务律师。第二,与事务律师不同,出庭律师独立执业,并且被禁止合伙。相反,出庭律师通常组成一个个出庭律师办公室,借以共享资源、平摊费用。但是现在,出庭律师也可以为事务律师的事务所、公司或者其他机构所雇用,成为内部法律顾问。
其他的转型也在发生。比如,出庭律师现在可以为他们的服务和费用作广告——迄今为止,这是不能想象的商业侵蚀。他们的执业地点也不仅限于出庭律师办公室,在成为律师三年之后,他们可以在家里工作。
图15 尽管出庭律师的服饰经常被人嘲笑是古怪而过时的,但是在数个普通法法域内,出庭律师始终坚持使用已经穿戴了数世纪之久的假发和长袍。这一持续的传统在此有图为证:一位“穿上了丝袍”的香港高级律师,戴上了仪式性的长假发,穿上了丝袍。
这种分裂的职业一直为不少人所攻击。为什么客户实际上要向两位律师支付律师费,而在美国这样的地方,支付一份律师费就可以了呢?这个问题有其合理之处。加拿大所采取的融合两个分支的做法(魁北克地区除外),得到了一系列回应。支持维持现状的人声称,独立的出庭律师可以对客户的案件提供超然的专家意见,而且事务律师,尤其是来自小型律师事务所的事务律师专业化程度往往不足。通过利用出庭律师的一系列专业技巧,小型律师事务所的事务律师也可以和拥有大量专家的大型律师事务所相抗衡。
在数个普通法法域内,执业者合二为一。美国的律师职业就没有上述区别,所有的执业者都被称为律师。任何通过州律师资格考试的人都可以在本州的法院出庭,有些州的上诉法院要求律师获得有资格在本院提起上诉与执业的证书。为了在联邦法院出庭,律师必须获得成为该法院出庭律师的特别许可。在南澳大利亚州、西澳大利亚州和新西兰,这一职业融合也同样存在。
在有些普通法系国家(但令人惊讶的是,美国不在其列),律师最基本的一项职业守则是“不得拒聘”。根据这一守则,“如对方支付合理的费用,律师则无权拒绝在自身业务领域内执业,无论客户或客户的观点多么不受欢迎或令人不悦”。在通常情况下,出租车司机有义务让任何乘客搭乘,出庭律师也必须接受任何诉讼摘要[1],除非他有合理理由加以拒绝,比如这一法律领域超出了他的专长或者经验,又或者他的工作任务让他无法为这一案件投入足够的时间。如果没有这一守则,律师也许会不愿意代理那些令人厌恶、不道德或者恶毒的被控客户,比如犯下类似猥亵儿童这样的可憎罪行的人。但是在实践中,出庭律师不难找到理由拒接诉讼摘要。除了案件涉及超出他们能力的法律领域,人为因素也一直存在:与那些棘手难缠的或者毫无希望的案件的诉讼摘要相比,有利可图的诉讼摘要更容易让他们挤出时间。不过这一守则代表着对于职业责任的坚定声明,并强调了律师作为“受雇枪手”的角色。他会毫无畏惧地代理任何客户,无论他们案件的是非曲直为何。
挑肥拣瘦
在法律职业中,我们拥有一群声望卓著、深具影响的执业者;他们的存在本应确保法律作出的、人人都能享受正义的承诺得以实现,但是他们最有利可图的工作,一直是处理富人的问题,而非接手穷人的案件……然而归根结底,