牛津通识读本：法律 [13]
普通法法域中的上诉法院负责审查初审法院或者低一级的上诉法院作出的判决。他们的任务通常限于考虑法律问题：比如，初审法院对法律的适用与解释是否正确？通常他们不会审理有关事实问题的证据，但是如果有新证据出现的话，上诉法院可能会对其加以评估，以决定是否将该案件发回一审法院重新审理。
每个地方的法院都会遵循相应的程序，在有些国家，这些程序已经变得十分冗杂。在刑事审判中，因为法官作用的不同，这些程序也会相应具有较大的区别。普通法系国家采取了“对抗式”的制度，而大陆法系国家采取的则是“纠问式”或者“控告式”的制度。尽管它们之间的区别经常会被夸大，但是在一些基本的层面上，两种途径确实存在区别。普通法系的法官是公正的裁判，很少纡尊降贵地踏足争议的尘土。而大陆法系的法官在庭审中的角色则更加积极主动。
欧洲大陆的刑事预审法官直接介入了是否提起公诉的决定过程。这一职务起源于法国，欧洲其他一些国家，包括西班牙、希腊、瑞士、荷兰、比利时与葡萄牙也采用该制度。预审法官经常被认为是介于检察官与法官之间的角色，但是严格来说，这一说法并不准确，因为他并不决定是否提起公诉——这是由公诉人决定的事项，而预审法官完全独立于检察机构。他的主要责任，正如他的头衔所暗示的那样，是去调查所有对犯罪嫌疑人有利或者不利的证据，他有权力去审问犯罪嫌疑人。他还可以讯问受害人和证人，他可以去犯罪现场，参与验尸过程。在调查过程中，他可以批准拘留和保释，并下令搜查和扣押证据。
必须指出的是，预审法官的工作并非决定案件的是非曲直，而是通过审查证据决定是否应当对犯罪嫌疑人提起公诉。如果他决定提起公诉，那么案件会被转移到另外一个与他毫无联系的初审法院，该法院并没有义务遵循他已经作出的决定。因此，他的职能和普通法系的交付审判程序及美国的大陪审团有相似之处。以上两个制度的设计目的都是为了审查证据，以决定案件是否可以提起公诉。大陪审团虽然处于法官的监督之下，但是它的运作是由公诉人来主持的。它具有传唤证人以寻求对犯罪嫌疑人不利的证据的权力。
图10 穿着正式礼服的法国高级法官和法律官员。
所有主要的法律体系都有各自的优点和缺点。人们普遍认为——尤其是普通法系的律师这样认为——普通法系非常重视无罪推定的价值，它向检察机构赋以沉重的举证责任，要求它们必须证明案件已经“排除合理怀疑”。但这一点很成问题。法国法庭上的被告同佛罗里达的被告一样，享有基本的重要权利和保护。所有的民主国家都确认了无罪推定这一原则。事实上，这是《欧洲人权公约》第6条的要求，它适用于欧洲委员会的46个成员国。
对于对抗制的批评不仅仅来自民事律师。刑事审判中偶尔发生的奇怪行径（尤其是在美国），对于普通法系律师来说也是尴尬的事。这一程序有时候会堕落到做戏的境地，律师滥用对抗程序，似乎完全忽视了整个制度的目的。这一点在高调的、通过电视转播的名人审判中尤为明显，拿着过高报酬的律师歇斯底里地对着摄像机和陪审团大加表演。许多民事律师也对普通法系刑事司法制度显得有利于富人被告的方面大为震惊，富人能够负担得起庞大法律团队的费用。对O.J.辛普森和迈克尔·杰克逊的审判仅仅是最近发生的、最明显的例子。
通常情况下，普通法的公诉是以政府、国家的名义（或者在英国，以王权的名义）对被告提出的指控或者控告。为了判定检方的证据是否充分，在提起公诉之前，往往有一些初步审理程序。为了完成举证责任，检方会传唤证人，并提交对被告不利的证据。此时被告可以主张自己“无须答辩”。如果这一抗辩失败了（这是通常情况），被告将会提出证人和证据。证人将会被对方律师交叉询问，但是被告自己拥有“沉默权”：他不需要发言来为自己抗辩，但是如果他决定作证，那么他必须接受交叉询问。在美国，这一权利受到宪法第五修正案的保护。然后是双方发表结案陈词。当有陪审团参加庭审时，法官会作出相应的指示，然后陪审员会在私密状态下进行深思熟虑。有些法域要求陪审团作出全体意见一致的裁决，有些则只需要多数意见一致。
图11 宣布被指控犯有谋杀罪的前美国橄榄球明星O.J.辛普森无罪，引发了针对陪审制是否可靠的疑虑，尤其是在很多人认为DNA证据已经毫无疑问地确定了被告有罪的时候。
公正审理的权利
所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，每个人都有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。
《公民及政治权利国际公约》第十四条第一款[1]
判刑
如果被告被确定有罪，那么他将会被判刑。这通常发生在法院知悉被告的犯罪前科（如果被告具有犯罪前科）及有关个人品行的其他相关信息之后。如果被告有可能被判处监禁，关于被告个人背景的报告可能会被提交法庭：他的教育程度、家庭、工作经历等等。心理报告或者医疗报告也可能会与证据一起被提交给法庭，包括证明他的正直无可指责的证人。这一切之后可能还会有动人的、请求减轻刑罚的辩护。被告的律师试图说服法院，被告是残酷命运和贫困人生的牺牲品：贫穷、受他人操纵、父母的抚养存在问题，以及受到其他超出被告控制能力的强大力量的影响；这些原因才应该为被告的犯罪负责。
当然，每一个法域都会有一系列不同的刑罚供初审法院适用。这些刑罚包括监禁、罚金、缓刑、社区服务，或者暂缓监禁（监禁被暂时中止，比如说，中止期限为两年；如果他在两年内再次违法，那么原来的判刑可能会适用于被告）。
被定罪的被告总有权利向更高级别的法院提起上诉。这些法院不会再次开庭审理这个案件，而是详细审查诉讼程序的记录，以寻找任何可能使本案获得重新审理的错误。在特定情况下，检方如果认为某项刑罚过于宽松，可能会针对该判刑提起上诉。
民事审判
普通法系和大陆法系之间的区别，在民事审判中并不那么明显。法国法几乎已经趋向于取消民事审判：由审前准备法官作出的深入的审前准备，已经让起诉和证据成为书面工作。律师只需要就法院已经获得的证据材料提交摘要。需要进一步说明的是，法国民事审判的证明标准并不低于其刑事审判的证明标准。
在大陆法系国家，“普通”的法官只在“普通”的法院审理案件。[2]大致而言，这些法院的管辖权包括适用民法典、商法典和刑法典以及上述法典的补充立法的案件。在法国的普通法院体系中，阶层最高的法院是法国最高法院。它大概包括100名法官，法官们轮流组成六个专业法庭（五个民事庭，一个刑事庭），在某些特定的情况下，他们可以组成混合庭或者法院审判合议庭。[3]法国最高法院仅对于法律的解释问题拥有自由裁量权。德国拥有一系列独立的司法体系，每个体系都有最高法院。大多数大陆法系的制度都包含一系列拥有独立管辖权的行政法院。
普通法系的民事审判同样采取了对抗制。民事诉讼不是由政府或者王权发起的针对被告的诉讼，而是由受到侵害的原告起诉被告的诉讼。原告通常是为了获得损害赔偿，比如经济赔偿（因为侵权行为、违约行为或者其他民事违法行为）。双方当事人都有权传唤证人，证据规则与刑法审判的证据规则大体相同。但是，正如我们所见，一个非常重要的区别在于，刑事审判中的举证责任是“排除合理怀疑”，而民事案件中的原告只需要证明他的案件“具有相对较高的盖然性”[4]。
法官是什么样的人？
除了美国这一显而易见的例外之外，普通法系的法官是从资深出庭律师中任命的，而欧洲大陆国家的法官是通过类似招考公务员的方式加以招募的。一般情况下，通过公开考试的方式，他们从大学中被直接招募，并不一定具备法律从业经验。成功的候选人将被任命为这一职业阶梯的最底层，职业训练在司法系统内部完成，选拔基于个人实绩。公开竞争被认为是保持职业立场以及司法独立性的最有效的方法，它可以防止政治偏袒和裙带关系，但是人们担心，提拔中的歧视可能会扩大行政部门[5]的影响，从而损害司法独立的精神。同时，通常情况下私人执业比当法官要有利可图得多，所以，更有才华的法学院毕业生可能会不愿意从事法官这一职业。
美国的情况则复杂得多。联邦法院分为三个层级：最高法院、巡回上诉法院与联邦地区法院。根据美国宪法，总统有权提名，并与参议院一起任命所有这三个层级的法院的法官。在收到来自司法部与白宫行政工作人员的推荐之后，总统向参议院提名候选人。司法部对这些被提名的候选人加以筛选，之后由联邦调查局对候选人开展调查，同时也会向美国律师协会就这些被提名人是否合适征求意见。
白宫法律顾问办公室同样起着作用，它与司法部、参议院的议员一起，考虑来自众议院议员、各州州长、律师协会以及其他机构的推荐。参议院司法委员会会审查这些候选人的资格。如果委员会拒绝了某一提名，它会请总统作出另一个提名。参议院司法委员会的提名将在参议院的执行会议中加以讨论。没有争议的候选人将会得到一致同意。在1789年至2004年美国最高法院的154名被提名人中，只有34名没有得到参议院的同意。然而，如果某一被提名人存在争议，那么争论将会随之而来。如果参议院司法委员会作出负面评价，结果将是参议院冷酷无情地拒绝这一候选人。成功通过以上程序的被提名人，将会得到总统的正式任命。[6]
这个程序的冗长拖沓——包括参议员们的各种阻挠，以及这一制度可以预见的意识形态因素——给它带来了相当多的批评。批评者认为这一程序削弱了司法的独立性。赞成者认为，总统与参议院对联邦司法体系的组成和立场作出了至关重要的、合法正当的制衡。在联邦以外的层级上，美国有21个州的法官通过选举产生。这一情况相当罕见，在其他任何普通法系或者大陆法系国家均未见同例。尽管这一制度可能对民主主义者