牛津通识读本：法律 [10]
在有些情况下，特定个体或者群体的法律和道德准则会产生冲突。比如，和平主义者如被要求参军，他将会被迫成为良心反对者，他的违法行为可能会使他面临监禁的后果。类似地，许多国家的记者坚称自己具有不披露消息来源的权利，但如果他们被要求出庭作证以披露上述信息，那么这种坚持对他们就并无助益。
更加极端的情形是，法律在事实上与大多数人的道德价值观相冲突。比如，实行种族隔离制度的南非曾经利用法律达到不道德的目的。南非的政治体系是由少数白人创设的，它剥夺了每一位黑人的公民权，南非的法律在社会生活与经济生活的好几个重要方面歧视黑人。在这种情况下，我们也许会问，这样不正当的法律是否还有资格成为“法律”。法律必须符合道德吗？是不是什么都能成为法律？
在两位作为领军人物的法哲学家之间有场著名的，却并没有形成定论的论战，它旨在为“不道德的法律也能被视为‘法律’”这一观点奠定基础（如果有这种基础的话），但这场论战并未形成定论。论战的中心是战后的西德法院作出的一项判决。在1944年，纳粹统治期间，一位希望摆脱自己丈夫的女性向盖世太保告发了她的丈夫，因为他对希特勒的战争行为作出了侮辱性的评论。他因此受审，并被判处死刑，不过他的判决转而被改成了在苏德战争前线服兵役。战后，因为使丈夫失去自由，这位妻子被提起公诉。她的辩护理由是，根据1934年的一部纳粹法令，她丈夫的行为是违法的。但是法院仍然认定她有罪，理由是据以惩罚她丈夫的法令违反了“所有正派的人的健全良知和正义感”。
牛津大学的法理学教授H.L.A.哈特坚称，因为1934年的纳粹法律是正式生效的法律，所以法院的这一判决以及其他与其一致的类似判决都是错误的。相反，哈佛法学院的朗·福勒教授则认为，纳粹的“法律”严重有悖道德，因此它不具备成为法律的资格。福勒教授据此认为，西德法院的判决是对的，虽然两位法学家都表示，他们倾向于制定能够据以起诉该名女性的、具有溯及力的律法。
对于福勒来说，法律具有“内在的道德性”。以他的视角而言，法律制度是人类本着一定目的而制定的、“让人类的行为受到普遍规则的指引与控制的制度”。法律制度必须符合特定的程序标准，否则看起来是法律制度的东西，可能只不过是在运用国家强制力。这种“法律的内在道德性”具有八个基本原则，如果不符合其中任何一项或者实质性地违反了其中数项，那么都表明在这一社会中不存在“法律”。他提及了一个名叫雷克斯的国王的悲惨传说。这位国王忽视了这八个原则，从而付出了相应的代价。他根本没有制定普遍适用的规则，而是一个一个地解决问题。他也没有公布规则。他制定的规则具有追溯力、难以理解、互相矛盾，还要求受其影响的当事人实施他们力所不能及的行为。而且他的规则经常变更，臣民们无法据以调整自己的行为。最后，他颁布的规则和其实际执行之间并不一致。
福勒解释，这些失败的对立面则是一个规则系统所追求的八种“法律精髓”，并为“法律的内在道德”所体现。它们是：普遍适用、公开颁布、无追溯力、清晰明了、不自相矛盾、能够被人遵守、恒久，以及公布的规则与官方行为之间相一致。
如果某一制度不符合其中的任何一项原则，或者实质性地违反了其中的数项，那么就不能说在这个社群中存在着“法律”。因此，福勒拥护的是程序上的自然法，而非实体上的自然法。“法律的内在道德性”的本质是“愿景上的道德性”。它不是为了达到实体上的目标，而是希望达到法律本身的完美。
不关法律的事？
哈特教授参与了另一场关于法律与道德之间关系的重要辩论。这次他的对手是英国法官德夫林勋爵。这场被称为哈特与德夫林之争的辩论阐明了在强制执行道德准则时，法律的某些基本作用。在英国，甚至在全世界，这场经典的对抗都是任何关于这一主题的严肃讨论的起点。
这一争论的催化剂是1957年英国某个委员会的报告。约翰·沃尔芬登爵士是该委员会的主席，他被任命调查同性恋犯罪以及卖淫问题。这一报告的结论是，刑法的功能在于维护公共秩序与正派体面，保护市民免受有害的或是令人不快的行为的伤害，并且免受他人的利用和腐化。特别需要保护的是那些易受伤害的人群：年轻人、没有社会经验的人，以及弱势人群。但是：
除非社会有意作出努力，通过法律这一媒介使犯罪与罪孽画上等号，否则就必须给事关私德及有违私德之事保留一块领域；这个领域，以简单粗暴的话来说，根本不关法律的事。
在得出这一结论时（沃尔芬登委员会一并建议，成年人之间私下自愿发生的同性恋行为或者卖淫，都不应当被视为犯罪），该委员会受到了19世纪自由派功利主义者约翰·斯图亚特·密尔的观点的强烈影响。密尔在1859年声称：
人类被允许以个人或集体的方式对他们的任何成员的行动自由进行干涉的唯一目的，就是自我防卫；对文明社会的任何一个成员，可以不顾他的意志、对他正当行使权力的唯一目的是阻止他伤害别人。他本人的利益，无论是物质的还是精神的，都不是对他施以强制的充分理由。[1]
图6 约翰·斯图亚特·密尔是位神童（他在八岁时即能阅读拉丁文与希腊文），他的《论自由》是对于自由概念的经典阐释，在关于国家权力之于个人的限制问题上尤其如此。他的“有害原则”不断激起自由社会中刑法的正当边界的争论。
乍一看，确定刑法边界界碑的“有害原则”似乎并不复杂，也挺有吸引力。但是两个难题立刻就显现出来了。第一，刑法惩罚另一位维多利亚时代的功利主义者詹姆斯·菲茨詹姆斯·斯蒂芬（小说家弗吉尼亚·伍尔夫的叔叔）所称的“较为严重的恶行”[2]，这是正当的吗？第二，由谁去决定什么是“有害的”？
这两个问题是哈特与德夫林之争的核心。在1959年的一系列讲座中，德夫林勋爵对沃尔芬登委员会的立场提出了异议，认为社会完全有权惩罚在社会普通成员（“位于陪审席上的人”）眼中极其不道德的行为。他认为，“有害”不应当成为相关标准，社会的结构是由共同的道德观念来维持的。当人们作出不道德行为时，即使这些行为是私下作出的，即使它们没有伤害任何人，社会的凝聚力也会因此而削弱。他认为，社会的分崩离析更多源于内部因素，而非外力的摧毁：
当人们不再遵守通常的道德标准时，瓦解就开始了。历史表明，道德准绳的放松往往是社会瓦解的第一步，所以，社会采取与维持其政府相同的措施来维持其道德标准，这是正当合理的……对于恶行的抑制也是法律的功能，正如法律抑制颠覆活动一般。
但是，尽管德夫林勋爵主张只有那些“不能忍受的、令人愤慨的、令人厌恶的”行为才该受到处罚，哈特教授还是直接反驳了德夫林勋爵“社会凝聚力”论点的根基。哈特坚称，社会并不需要共同的道德标准，多元的、多文化的社会可能会包含各种各样的道德观念。即使存在这样的共同道德，对于社会的存续而言，保护这种道德也并非至关重要。就第一个论断而言，它认为一个社会的根基无法承受竞争性的意识形态或道德的挑战，这确实有些牵强。西方社会的相当一部分居民奉行伊斯兰教的禁酒规定，但西方社会因此受到严重损害了吗？同样，伊斯兰社会是否不能经受其内部少数人的道德观念的挑战？
哈特并未从他支持法律扮演家长角色的立场中退缩。与密尔不同，他认为在有些情况下，法律应当保护个人不受自己行为的伤害。因此，刑法可以正当合理地不允许将受害者同意被杀死或被袭击作为抗辩理由。对机动车安全带的要求，或者对摩托车手必须戴上防撞击头盔的要求，是法律加以合法控制的实例之一。
哈特还对两种伤害作出了重要的区分，一是因公众瞩目而造成的伤害，一是仅仅因为知情才导致的侵害。因此，惩罚重婚罪就有了正当合理的理由，因为重婚是一种公众行为，它可能导致对宗教敏感之处的侵害；而成年人之间私下进行的、得到彼此同意的性行为，只有在有人知情时才有可能构成这种侵害，因此对其施以惩罚就不够合理。最好是让立法机关去决定如何对待这样的行为。著名的英国法官阿特金勋爵曾说过：
关于法律是否应当惩罚那些并非当众作出的不道德行为，现在存在着众所周知的重大分歧。有些人认为法律已经走得太远，而有些人则认为法律做得远远不够。议会是解决这一问题的合适场所，而且我坚持认为，它是唯一适合解决这一问题的场所。如果能有来自公众意见的充分支持，议会在加以干预时就不会瞻前顾后。如果连议院都不敢涉足某一领域，那么法院也不适宜贸然闯入。
在涉及以下事务时，类似的方法也可能适用。
生命权？
道德问题很少能够有简单的解决方法，还常常将社会变得多元化。美国关于堕胎的争议就是个引人注目的例子。一方面，基督教团体谴责（有时是激烈谴责）堕胎，视之为谋杀胎儿。另一方面，女权主义者则认为，堕胎是女性控制自己身体的基本权利。两者之间没有任何中间地带。罗纳德·德沃金生动地描述了这一斗争的激烈程度：
反堕胎群体与其对手之间的战争，是17世纪欧洲因宗教而起的内战的翻版。立场相反的军队沿街行进，或者聚集在实施堕胎手术的诊所、法院以及白宫之前举行抗议活动，彼此大声叫喊、吐唾沫和憎恶。堕胎正在撕裂美国。
美国最高法院1973年就罗诉韦德一案作出的判决，成为堕胎这一争议主题的核心问题。该案中，法院的多数意见认为，得克萨斯州的堕胎法因侵犯个人隐私而违宪。该部法律规定，堕胎属于犯罪行为，除非是为了挽救孕妇的生命。法院判称，各州禁止堕胎以保护胎儿生命的做法，只能适用于六个月以上的胎儿。这一判决被称为是“毫无疑问，有史以来美国最高法院作出的、最广为人知的判决”，它立刻得到了女权主义者的欢迎，而许多基督教徒则对此加以抨击。美国女性赖其享有脆弱的合法堕胎权。
图7 1973年，美国最高法院在罗诉韦德一案中作出的里程碑式的判决不断激起论战，这些论战分歧极大，往往尖酸刻薄。法院判决，禁止堕胎的法律侵犯了作为宪法权利的隐私权。这一判决被女权主义团体普遍拥护，却被生命权