牛津通识读本：法哲学：价值与事实 [9]
作为正义的一个关键要素，不偏私的重要性经常以具体的形象得到描述。如正义和法律女神西弥斯，她总是一只手抓住一把剑，另一只手拿着一架天平。剑象征着占据司法职位者的权力；天平则象征着中立和不偏私，这正是正义得以实现的保证。在16世纪，艺术家们把她描绘成眼睛被蒙起来，以强调正义无视外物：正义拒绝任何压力或影响。
我们在寻求一个满意的正义概念时，平等看起来是有帮助的。同等情况同等对待、不同等情况区别对待的处理原则具有某种吸引力，但前提是我们能在用以区分个体的相关依据方面达成一致，这些依据在客观上应该可以被确定。其中一个依据也许是他们不同的需求。伊丽莎白富有，詹姆斯贫穷。一个公道的人会反对提供财富给詹姆斯而非伊丽莎白吗？也许有人会反对，如果詹姆斯贫穷是他自己肆意挥霍和铺张浪费造成的话。需求原则因而并非没有缺陷。
图11 通常所说的正义女神戴着眼罩，一只手拿着天平，一只手握着长剑。图中雕像矗立在伦敦中央刑事法院（老“贝利”）之上。
那么应得原则又如何呢？正义能否由个人的应得份额体现出来呢？人们经常说某个人得到了他“正好应得的”，表明由于多丽丝工作努力，所以她比鲍里斯晋升快是应当的。但鲍里斯可能缺少多丽丝那样的干劲，因为他还得养家糊口，身体上的疲惫妨碍了他对工作的投入。由于他对压抑的家庭困境缺乏完全控制能力，因此把正义建立在应得的基础上可能实际上会导致不正义！
个体之间的正义所存在的问题并不比来自社会正义的挑战更易于应对：后者面对的是如何建立起社会和政治制度来公平地分割蛋糕。对正义问题的现代论述倾向于关注社会如何能够最公平地分配社会生活的负担和利益。其中一种特别有影响力的理论是功利主义的正义理论，以及它的现代变体——法律的经济分析学说。本章以下内容将主要探讨这种研究正义的方法。之后，我将简述约翰·罗尔斯著名的“正义即公平”理论的主要内容。
功利主义
根据功利主义者的观点，正义存在于幸福的最大化。最有名的是杰里米·边沁（我们已经在第二章中研究过他的实证主义理论）的主张，认为由于在日常生活中我们力求快乐、避免痛苦，所以我们也应当这样构建社会，以实现趋乐避苦：
自然使人类臣服于两个至高无上的主人——痛苦和快乐的统治。正是痛苦和快乐指示我们应当做什么，同时决定着我们将会做什么。一方面是对错标准，另一方面是因果之链，都系于痛苦和快乐的宝座……功利原则承认这种制约关系，并假定这种制约关系是整个制度的基础，该制度的目标是要用理性和法律之手来建构幸福的经纬。试图质疑这一点的制度沉溺于传闻而非理智，惯于反复无常而非理性判断，总是暗箱操作而非光明正大。
因此，起决定作用的因素是我们行为的结果：这些行为使我们快乐还是悲伤？边沁认为，通过应用一种“幸福计算法”，我们可以检验任何行为或者规则的“幸福因子”。功利主义关注行为的结果，因此被描述为“结果主义”的一种形式；结果主义要与伦理学中的义务论体系区分开来，义务论认为行为的对错在逻辑上是独立于其结果的——“即使天塌下来也要伸张正义！”是义务论高呼的一个口号。
我们要注意到功利主义可分为“行为功利主义”（根据行为本身的结果好坏来判定行为的对错）和“规则功利主义”（根据规则的结果善恶来判定行为的对错，这条规则规定人人在相似的情况下都应当采取这个行动）。这一点区别非常重要。
一般而言，对功利主义的探讨主要关注“行为功利主义”，尽管法学理论家经常诉诸“理想的规则功利主义”，即根据某条规则的善恶来判定行为的对错，如果这条规则得到遵守，就会比遵循支配着同一行为的其他规则产生更好的结果。这种规则功利主义在一些情况下有着明显的优势，比如当法官要对是否应当判给原告损害赔偿金作出裁决时，显然他必须忽视其判决对特定被告所造成的结果。
现代功利论者倾向于把边沁那种快乐主义的行为功利主义模式看得非常古怪。约翰·斯图亚特·密尔的功利主义模式区分了高级和低级的快乐——意味着快乐是善的一个必要条件，但除了快乐与否外，善还取决于经验的品质。然而，密尔的功利主义模式在当时也没有多少人赞同，这也许是因为边沁和密尔似乎用他们自己的喜好来取代了他们认为人们应当有的喜好。
因此，当代功利论者会探讨使人们在获得他们想要的东西方面实现最大化；我们应当努力满足人们的喜好。这样做的可取之处在于不强加任何不考虑个人选择的“善”的观念：你可以喜欢足球胜过福柯，或者喜欢摩城唱片公司的音乐胜过莫扎特。但这种态度也为其本身存在的问题所扰，具体见下文。
评估我们行为的结果
我困在一个荒岛上，和我一起的只有一个奄奄一息的人。这个人在他临死前委托我把10，000美元转交给他的女儿丽塔，如果我能设法回到美国。我答应了他。当我获救后，我找到了丽塔，发现她住在一幢大厦里；她已经嫁给了一个百万富翁。区区10，000美元对她现在的经济状况而言几乎没有任何意义。我是否应当转而把这笔钱捐给慈善机构？作为一个功利论者，我要考虑我行为的可能后果。但后果是什么呢？我必须把违反允诺的后果和将这10，000美元捐给一家动物福利慈善机构的好处进行权衡。我坚守允诺会比违反允诺有更好的结果吗？如果我违反诺言，那么我也不大可能会遵守我许下的其他诺言，同时其他人也可能会被怂恿随随便便地对待遵守诺言问题。换句话说，我必须竭力去计算我的选择可能导致的所有后果。但是，一个非结果主义的康德主义者会声称我之所以应当把钱交给丽塔是因为我已经答应这么做了。指导我行为的应当是一个不容质疑的过去的事实：我的诺言，而非某些不确定的将来的结果。我也许会回答说，我的确考虑我许下诺言这个过去的事实——但仅在它对我把钱给慈善机构而非给丽塔这个行为的总后果有影响的限度内考虑。我也许还会说，认为我有义务去遵守每一个许下的诺言，这种主张是荒唐的。
功利主义用合意的可感知的人类幸福观取代道德直觉作为正义的衡量标准，这一点具有相当大的吸引力。但功利主义理论一直以来都遭到很多人的抵制，这些人认为它没能认识到“人的分化性”。他们认为功利主义只把人看成是手段而非本身就是目的，至少纯粹的功利主义是这么看。他们还声称，在功利主义者看来，孤立的个体仅仅在为人们找到价值提供途径或定位上具有重要性。
其次，功利主义的反对者还认为，功利主义的观点尽管平等对待个人，但事实上只是把个人看成都是没有价值的：他们的价值并不是作为人所具有的价值，而是作为快乐或者幸福的“体验者”所具有的价值。再次，批评家质疑为什么我们应当只把快乐或者幸福总量的增加看成是一个有价值的道德目标，并认为这与对幸福、福利等进行分配的所有问题无关。
对功利主义的第四种批评意见声称功利主义者所用的类比——理性个体为了以后的满足而审慎地牺牲当前的幸福——是错误的，因为这个类比把我的快乐看成可以被他人的更大快乐所取代。有人对功利主义所给出的最核心假定提出了批评：我们为什么应当试图满足人们的欲望？某些欲望，比如虐待动物，不值得去满足。我们的需要和欲望在任何场合下不都是受到广告的操纵？若如此，我们能否从我们“被控制的”偏好中分离出“真正的”偏好？还有，对功利主义者来说，试图说服个人喜欢德沃金胜过杜沃[1]音乐可以接受吗？若能接受，我们如何证明这样做是正当的？如果我们回答说是功利原则要求我们这样做的，这难道不是在暗示幸福计算法不仅包括我们现在想要的，而且还包括将来某一天我们在被说服或者接受再教育后决心想要的东西？
约翰·罗尔斯提出了一个不同的观点，他认为功利主义者是在用“善”来定义正当。这就意味着功利主义理论从“善”（如幸福）的观念开始，然后得出结论：只要能使“善”最大化，一个行为就是正当的。
我们是否任何时候都应当努力使福利最大化？有人认为公正地分配福利更重要。批评家批判的另外一点是很难计算人的行为后果：我们如何能事先知道我们计划去做的事情会导致什么样的结果？我们计算行为结果又（能）算到将来多久为止？
试图把我的快乐与你的痛苦进行比较显然存在着很多困难。同样，在一个较大的范围内，法官或立法者很少会觉得在两种或更多的做法中进行选择是件易事，也很少会觉得在多数人的幸福和少数人的不幸中作通情达理的平衡轻而易举。
法律的经济分析
和功利主义一样，支持对法律进行经济分析的人认为我们每天的理性选择应当成为社会公正的基础。这种理论主张，我们每个人都试图使自己欲望的满足最大化——如果这意味着要付出某种代价以实现这个目标，我们一般情况下也乐意这样做。换句话说，如果我非常想要一部法拉利，我就会乐于筹钱来购买。
这种现代形式的经济快乐主义的主要倡导者是法学家兼法官理查德·波斯纳（1939——）。虽然他否认自己赞成功利主义的立场，但波斯纳主张很多普通法似乎都可以解释为法官是在努力使经济福利最大化。换句话说，许多法律规则的建立都是着眼于在司法中努力实现最高效的结果，虽然人们经常没有意识到这一点。波斯纳认为，法官经常通过选择一个将会最大化社会财富的结果来裁决棘手的案件。波斯纳用“财富最大化”这个词所指的是这样一种情势，在这种情势下，善和其他资源都在最重视它们的人的控制之下；也就是说，这些人为了拥有这些资源愿意也能够付出更多。
举个简单的例子，假定你以五美元的价格买到我这本书的复制本。你愿意支付的最高价格是十美元。这样你的财富就增加了五美元。同样地，波斯纳认为当社会上所有资源的分配能使每个人交易的总额都尽可能高时，社会财富就最大化了。波斯纳认为，这正是社会应当追求的。
波斯纳和他所属的所谓芝加哥学派认为，经济因素解释了若干法律规则的发展。例如，在有关过失的法律中，责任的确定通常取决于哪种方式最经济高效。普通法的方法是在从事互动行为的人之间分配责任，从而最大化行为的共同价值，或者说，最小化行为的共同成本。这一点的实现或通过