牛津通识读本：法哲学：价值与事实 [10]
阅读波斯纳的长篇巨著确实要求对经济学理论有相当程度的了解。特别地，他使用了各种不同的效率概念，尤其是帕累托最优和卡尔多——希克斯检验。前者（根据意大利经济学家维尔弗雷多·帕累托命名）描述了一种状态，对这种状态的任何改变都会使至少一个人较改变前情况恶化。当获益者所得价值的增长超过失利者的损失时，这种变化就被称为卡尔多——希克斯效益。二者都是根据付出代价的乐意程度来衡量的。波斯纳还应用了“边际效用递减”的概念，此概念指出这样一个事实：把一美元给一个穷困的乞丐会对他的财产产生重大影响，而对一个百万富翁来说，是否给他一美元几乎没有任何影响。
著名的科斯定理（根据经济学家罗纳德·科斯命名）假定了一种情形，这种情形下，有一种结果是最“有效率”的。具体的例子可参见第68页方框中描述的情形。
然而，现实生活也许比这个简单的例子所说的要复杂得多。在此过程中，不可避免地要产生某些成本。科斯定理最直接的形式也许可以表述如下：当交易成本为零时，有效率的结果就会出现，而不管法律规定如何。
上面说的和正义有什么关系呢？它假设了财富的一种初始分配，这种分配可能完全不公平。“效率”是一种维持不平等现状的手段。换言之，法律的经济分析是否只不过是一种特定的增强资本主义自由市场体系的意识形态偏好呢？
也许更根本的问题是，财富的最大化真的等于正义吗？财富最大化是否真的是一种价值——自足价值或者工具价值，以致一个社会会认为牺牲正义也值得，这是令人怀疑的。许多人怀疑不断增长的社会财富是否真的会改善社会，或者指出我们的欲望比波斯纳所主张的要复杂得多。
正义即公平
约翰·罗尔斯（1921-2002）的《正义论》被广泛认为是一本绝世之作。该书详述了正义即公平的概念，并理所当然地[2]成为当代讨论正义问题所关注的焦点。
正义即公平的概念初看上去也许会让你感觉是老生常谈。然而，罗尔斯在拒绝将功利主义作为确定正义的一种方法时也就拒斥了不平等这个概念——即使不平等确保了福利的最大化。他认为，福利并不关乎利益，而是关乎“社会基本善”，包括自尊。罗尔斯尤其强调正义问题优先于幸福问题。换句话说，只有当我们认为某种幸福是正义的我们才能判断它是否有任何价值。在了解酷刑的实践本身是否正义之前，我们如何能知道汤姆从酷刑中得到的满足应不应当被认为有价值？换言之，功利主义用善来定义正当，而罗尔斯则认为正当优先于善。
一家工厂排放的废气弄脏了附近五户居民晾在户外的衣服。如果没有任何补救措施，每户居民就要遭受75美元的损失，加起来总共375美元。废气造成的损失可以通过两种方式来避免：或者在工厂的烟囱上安装过滤器，这个方案所需成本为150美元；或者给每户居民提供一个电动滚筒式干洗机，所需成本为每户50美元。比较高效的解决方案是安装过滤器，因为它只需花150美元就能消除总共375美元的损失，比买五台电动干洗机要便宜，因为五台干洗机需要花250美元。如果把享有清洁空气权赋予居民或者把排污权赋予工厂，结果是否会更高效？如果是前者，工厂有三种选择：排污并支付375美元的赔偿金、安装150美元的过滤器或者购买总价250美元的五台电动干洗机给居民。工厂自然会安装过滤器：这是最经济的解决方案。如果存在排污权，居民也有三种选择：忍受375美元的集体损失、花250美元买五台干洗机或者花150美元买过滤器给工厂。这样，居民也会选择买过滤器。因此不必考虑法律权利的分配就能实现一种高效的结果。
这种假设基于这样一种观点，即居民为与工厂磋商而集合起来不会蒙受损失。科斯把这种情况称为“零交易成本”。
该书第一章谈到了霍布斯、洛克和卢梭的社会契约理论。罗尔斯的正义即公平理论就是植根于这些永恒的理念。在《正义论》中，他的构思所展现的目标是要把社会契约上升到一个更抽象的水平。要做到这一点，罗尔斯认为，我们不应把原始契约看成是人们为进入某个社会或者建立某种形式的政府而达成的契约，而应认为原始协定的目标是关于社会基本结构的正义原则。这些原则是试图增进其自身利益的自由理性的人们会在平等的初始状态下认可的，它们将被视为明确规定了人们进行联合的基本条件。这些原则调整着所有更进一步的协定，并规定了社会合作的类型以及能被建立起来的政府的形式。罗尔斯把这种处理正义原则的方式称为正义即公平。
图12 约翰·罗尔斯的“正义即公平”理论产生了重要影响。
罗尔斯强调需要区分人们对正义的真实判断与他们主观、利己的直觉。对二者间不可避免的区别必须加以调整，调整的方式是重新审视我们自己的判断从而最终达到一种状态，在这种状态下，我们经过思考的直觉与我们深思熟虑的原则协调一致。这种状态就是“反思的平衡”。
罗尔斯提出了一种想象的图景：处在“原初状态”中的人们，在“无知之幕”的遮盖下讨论着正义诸原则。他们不知道彼此的性别、阶层、宗教信仰和社会地位。每个人都代表了某个社会阶层，但他们不知道自己是聪明还是愚蠢，是强还是弱，甚至不知道自己生活在哪个国家或时期。他们只对科学和心理学的准则有一定的初步了解。
在这种几乎全然不知情的状态下，他们被要求全体一致地选出一些一般原则，这些原则将规定他们作为一个社会整体生活于世的条件。在这个过程中，他们会受到理性自利的驱动：每个人都寻求那些可以给他或她（不过他们并不知道自己的性别！）最大的机会来实现其选择的良善生活之设想的原则。由于被隐去了个体特征，罗尔斯认为，原初状态中的人们会选择一种“最大化最小值”的原则，这个原则通过罗尔斯本人给出的损益表得到了说明（此处对该表作了轻微改动）。
我现在需要从一些可能发生的经济状况中进行选择。假设我选择D1，且C1发生了，那么我将损失700美元；但如果C2发生的话，我将获得800美元；如果我实在幸运碰上C3发生了，我将获得1，200美元。同样的情况也发生在D2和D3两种决定下。因此，获利的情况g要依赖个人的决定d和经济状况 c。[3]这样，g就是d和c的一个函数。或者，用数学公式来表示就是g=f（d，c）。
我将如何选择？“最大化最小值”原则要求我们应当选择D3。这时，我可能遭遇的最坏状况是获利500美元。这显然比另外两种选择下的最坏状况（此时我要损失800或700美元）要好。
在进行选择的过程中，原初状态中的人们作为理性的个体也将选择这样一些原则，这些原则确保当人们揭开无知之幕时，自己所处的最坏状况是所有可选择情形中最有利的。换句话说，我将选择的原则是，如果我恰好最终处在社会秩序的最底层时那些对我最有利的原则。类似地，罗尔斯认为，原初地位中的人们会选择如下两个原则：
［1］每个人都有权平等地享有一系列最广泛的基本自由，这种自由与其他所有人所享有的类似基本自由并不矛盾。
［2］我们应这样安排社会和经济上的不平等，使得这种不平等：
（a）对最弱势的群体最有利，并符合正义的储存原则，而且：
（b）这种不平等隶属于公平机会平等条件下，公职和职位对所有人开放。
第一条原则较第二条有着一种罗尔斯所说的“词典序列上的优先”。换句话说，原初状态中的人们把自由置于平等之前。何故？由于上述“最大化最小值”策略，没有人愿意冒险拿自己的自由作赌注——如果揭开无知面纱，他们发现自己就是社会最倒霉人群中的一员呢！
同样，人人都会选择第二条原则中的（a）款，即所谓的“差别原则”。这确保任何人可能遭遇的最坏结果便是“最弱势”，而且如果他们确实最终成为这群人中的一员时，他们将从该条款中受益。由于存在着处境更糟或者改善处境的机会减少的风险，选择这个原则而非绝对平等或者某种形式的更大不平等是完全理性的。在一个把自由置于平等之上的社会，人们将能更好地改变其命运。为什么呢？因为各种不同的“社会基本善”（罗尔斯认为包括权利、自由、权力、机会、收入、财富，尤其包括自尊）更有可能在一个保护自由的社会获得。
罗尔斯认为，原初状态中的人们将选择差别原则，因为如果他们最终被发现属于弱势的人群，该原则的两个主要竞争者（“天赋自由体系”和“机会公平平等”观念）都无法给他们提供一个幸福的前景。前者对应的是一个未受控制的、对财富分配漠不关心的自由市场经济。罗尔斯认为，原初状态中的人们将抛弃这个原则，因为这个原则“允许份额的分配受到……一些从道德的观点来看是非常任意的因素不适当地影响”。人们将把碰巧生在一个富裕的家庭看成是与道德无关的事情。
人们也会摒弃第二种安排，即使它明显地比第一种更为可取。虽然它肯定天赋才能及其应用，但这个体系也存在着一个类似的不足：它把道德与个人才能联系起来，而这种联系和成为一个百万富翁的后代相比，也同样是很偶然的因素。无论是哪一种情况，出身的偶然性与应得都没有任何联系。但是，如果人们选择了差别原则，该原则就会保证有才能的个人可以增加其财富，只要在这个过程中他们也同样增加了最弱势群体的财富。
注意，罗尔斯的第二个原则包含两点重要限制以确保最弱势群体的利益。首先，他提出了“正义的储存原则”要求原初状态中的人们扪心自问，假设所有其他世代的人们愿意以相同的比率储存，则他们在社会的每个发展阶段上愿意储存多少。记住一点，他们对其所处的社会已经达到何种程度的文明并无丝毫概念。因此他们会为了后代人的利益而储存一些他们自己的资源。第二个限制指向这样一个事实，即工作机会应当向每个人开放。
罗尔斯的研究计划雄心勃勃，虽然他获得了无数赞赏并引发了大量研究文献，评论家们还是对其理论的若干内容表示了意料之中的保留意见。比如，有人反对社会善的任何固定模式的分配这种观念。其他人则抨击“原初状态”虚假（是否真的可以完全隐去人们的价值标准？）或者必然会产生罗尔斯假定的结果：为什么人们应当更青睐自由而非平等？
为回应这些批评，罗尔斯在1993年出版的另一本书《政治自由主义》中提炼并修正了他最初的一些观点。我在