牛津通识读本：法哲学：价值与事实 [11]
为追寻他所说的“重叠共识”，罗尔斯假定其正义诸原则是一个有着相互冲突的利益和价值标准的多元、民主社群中的成员可达成政治共识的条件。其政治自由主义概念承认，这种共识可能会受到一个国家所确立起来的共同的道德或宗教信条的挑战，但是，社群的正义感将压倒国家对公共善的解释。
第五章
法律和社会
迄今为止我们一直关注的是规范性法律理论，以及这种理论所作的可以说是从法律内部来阐释法律概念的努力。也就是说，规范性法律理论关注法律学说以及规则、概念、原则与法庭和律师在实际法律实践中所运用的其他观念之间的关系。但还存在另一种法律分析的研究路径，它试图通过诉诸现象运行的社会环境来理解这些现象的本质。这种社会学方法对法哲学产生了相当大的影响，虽然这种影响经常不被人承认。
例如，哈特坚持认为官员应“内在地”认可承认规则，并主张应当对作为共同标准的特定行为模式采取一种“批判的反思态度”（参见本书第二章），这与马克斯·韦伯的内在合法性概念（见下文）正相呼应。
法律的社会学阐释通常要依赖三个紧密相连的主张：除非把法律看成是一种“社会现象”，否则无法理解法律；对法律概念的分析只能提供对“运行中的法律”的一种片面解释；法律仅仅是社会控制的一种形式。
尽管社会法学或者法律社会学的起源可上溯至罗斯科·庞德以及欧根·埃利希的开拓性著作，本章主要集中研究的将是社会学理论的两个巨擘——埃米尔·涂尔干和马克斯·韦伯，他们的学说对法理学产生的影响是最深刻的。我也将论述卡尔·马克思对法律和法律制度的思考所产生的影响，同时还要论及两个主要的社会理论家于尔根·哈贝马斯和米歇尔·福柯，他们的著作一直对当代法学理论的某些领域产生着相当大的影响。
埃米尔·涂尔干
涂尔干（1859-1917）所关注的核心问题是使社会集结在一起的是什么。为什么社会不是七零八散的呢？涂尔干的回答指向法律在促进和维持社会凝聚中的关键作用。他指出，当社会从宗教信仰发展到世俗生活、从集体主义发展到个人主义时，法律就变得更加关注补偿而非惩罚。但是，惩罚在表达维系社会连带关系的集体道德态度时履行着一种非常重要的职能。
涂尔干区分了他所谓的机械连带和有机连带。前者存在于简单、同质的社会，这种社会有统一的价值标准，但缺乏任何重要的劳动分工。这些简单的社群往往在本质上是集体的，很少有个人主义存在。然而，在一些高度发达的社会里则存在着劳动的分工，亦即很高程度的依赖共生。这就存在着实质性的区别，并且个人主义取代了集体主义。涂尔干认为，这些形式的社会连带也体现在法律中：把不同类型的法律加以分类，然后你将会发现相应的不同类型的社会连带关系。
在涂尔干看来，犯罪是社会生活中非常正常的一面。他还极富争议性地提出，犯罪是所有健康社会必不可少的一部分。这是因为，犯罪与表现于“集体良知”中的社会价值标准密切相关：一个行为当其违反了这种扎根于人们心灵深处的集体良知时就构成了犯罪。一个行为并不因其是犯罪行为而冒犯了普遍良知，相反，因为这个行为冒犯了普遍良知所以它才是犯罪行为。
刑罚是涂尔干犯罪概念的实质要素：国家通过惩罚那些冒犯国家本身的人来加强这种集体良知。涂尔干把刑罚界定为“社会通过肉体施加的一种逐渐增强的激烈反应，以作用于那些违反了某种行为规则的社会成员”。
涂尔干还说明了刑罚作为社会控制的一种形式为什么在欠发达社会更加强烈。随着社会的发展，刑罚的形式变得不那么暴力和严酷。但由于刑罚是因犯罪而产生的，涂尔干得以从中发现犯罪行为的演变与社会连带形态之间的一种重要关联。
马克斯·韦伯
德国社会学家马克斯·韦伯（1864-1920）受过专业的律师培训，并在其一般社会学理论中赋予法律一种核心作用。韦伯对法律类型的分类建立在不同种类的法律思想上，而“理性”是关键所在。以此为基础，韦伯区分了“形式”体系和“实质”体系。这个区分的关键点在于体系“内部自给”的程度。韦伯所说的“内部自给”，是指决策所要求的规则和程序在体系内部是容易知悉的。
图13 原始社会实行残酷的刑罚，比如用火刑烧死犯人。随着社会的进步，涂尔干认为刑罚的残忍程度在降低。
韦伯所作的第二个重要区分是“理性”与“非理性”之间的区别：这些术语描述了“设施”（规则、程序）在体系内适用的方式。因而最高阶段理性的达致是当
所有以分析性方式衍生出的法律命题被整合到一起，整合的方式是它们构成一个逻辑清晰、内在一致并至少在理论上没有漏洞的规则体系，在这种体系下，韦伯暗示，所有可以想到的事实情境都必定能够被逻辑地包含进去。
此处将简要考察一下韦伯复杂理论中的两个主要而且相关的内容：他对阐明西方社会资本主义发展原因的关注，以及他的合法统治的观念。
关于第一个问题，韦伯试图表明法律只是间接受到经济环境的影响。他认为法律是“相对自治的”，主张“通常看来……法律结构的发展绝非主要由经济因素所决定”。在韦伯看来，法律从根本上与经济因素相关，但并非由其决定。理性经济行为（“营利行为”和“预算管理”）是资本主义制度的核心，这种理性主义得到了逻辑上形式合理之法律的确定性和可预测性的促进。这种法律的存在推动而非导致了资本主义的发展。
韦伯把形式合理的法律看作资本主义的一个前提条件，因为这种法律提供了必要的确定性和可预测性，这是企业家从事营利事业所必不可少的。在韦伯看来，这种形式合理性的实现要求法律秩序的系统化，而这种系统化是英国法明显缺乏的。
那么，韦伯又如何解释英国资本主义的出现呢？这个问题一直困扰着许多社会学家。对韦伯著作中这个明显的矛盾有三种可能的解释。其一，很明显，虽然英国法缺少罗马法秩序的系统性，但仍然是一种高度形式主义的法律体系。实际上，韦伯把这种形式主义（例如，这种形式主义要求民事诉讼要遵循针对特定民事案件颁布的特定令状的准确严格程序）描述成是非理性的。韦伯声称，正是这种形式主义对法律体系产生了稳定的影响，这种影响在经济市场上产生了一种较大程度的安全和可预测性。
其二，英国法律职业人员在资本主义上升过程中特别集中在伦敦，靠近知名的商业区——金融城。而且，律师通常还充当商人和公司的顾问，这促使他们调整法律以符合其商业客户的利益。
其三，和欧洲大陆的律师同行相比，英国律师界在其教育、培训以及专业化过程中更像手工业行会，导致他们形式主义地对待法律，并受到先例的约束。这就导向了韦伯所说的遵循罗马法的“预防法学”：重点放在草拟文件并设计新的条款以防止将来的诉讼上。由此，律师及其客户（大部分是商业客户）之间便产生出一种非常紧密的关系。换句话说，这种法律实践的特征弥补了法律本身所缺乏的系统性。
因此，韦伯看来的确认为英国尽管缺少法律的体系化，却仍然发展出了一套资本主义经济制度，因为法律体系的其他重要成分促成了这一点，但如果普通法更加理性和系统，英国的资本主义经济制度会发展得更加迅速、更有成效。
总的说来，韦伯认为，西方社会中法律的形式理性化源于以下两点：资本主义对严格形式的法律和法律程序的关注；“引发对法律编撰制度和同类法律产生兴趣的专制主义国家里的官员理性”。他并不试图对这种现象进行经济学分析，而是确定出可说明这一发展过程的若干因素，这些因素中尤其包括官僚制度的成长，正是这一制度确立了对概念上已实现系统化的理性法律进行调控的基础。
在解释为什么人们认为自己有义务遵守法律时，韦伯作出了他对三种类型的合法统治的著名区分：传统型统治（“人们主张并认为这种统治具有合法性是基于古老规则和权力的神圣性”）；魅力型统治（基于“人们对具有非凡的神圣、英雄气概或者模范品质的个人的忠诚”）；法理型统治（依赖“人们对已颁布规则的合法性，以及根据这些规则获得权威颁布命令之权利的深信不疑”）。当然，第三种类型的合法统治才是韦伯对法律进行论述的核心特征。尽管法理型统治与韦伯的价值学说（赞成法律社会学家对其研究对象采取一种超然的观点）有着密切关系，但更重要的是这种形式的统治与现代官僚制国家之间的关联。在其他形式的统治下，权威存在于个人；官僚制度下的权威则归于规则。法理型权威的特点是其所谓的不偏不倚。但这种不偏不倚取决于韦伯所说的“形式主义客观性”原则：政府官员行使其职责时“没有任何爱恨，因而就没有任何倾向或热忱。其中的支配性规范是不考虑个人因素的诚实义务概念”。韦伯法律社会学的价值在于各种类型学之间的相互关系。例如，在一个处于法理型统治下的社会里，法律思想的形式是合乎逻辑的形式理性：司法和司法程序都是理性的，服从行为归因于法律秩序，并且行政管理的形式也是专业化的官僚。
另一方面，在一个由魅力型领导者统治的社会里，法律思想无论形式还是实质都是非理性的，司法是个人魅力型的，服从是对魅力型领导者的响应；在一个真正由魅力型领导者统治的社会里，压根没有任何行政管理存在。
虽然韦伯被广泛认为是法律社会学的带头人物，但批评他的人也在其分析——尤其是涉及上面简述的两种学说的分析——中找到了许多漏洞。例如，有人主张韦伯论述的统治程序比他集中关注的形式合法性的表现要复杂得多，有人则认为韦伯对资本主义在英国兴起的解释难以令人信服。
卡尔·马克思
虽然卡尔·马克思（1818-1883）和弗里德里希·恩格斯（1820-1895）没有对法律提供一种全面或者系统的论述，其社会理论却充满了对法律和经济（或物质条件）二者关系的观察。法律在此被赋予一种次于经济因素的地位：法律不过是上层建筑的一部分；和各种文化及政治现象一起，它是由各个社会的物质条件所决定的。
关于法律的描述，马克思主义者在论证物