牛津通识读本：法哲学：价值与事实 [4]
边沁是一个功利主义者（参见第四章）和法律改革家，这一点人们最为了解。但他始终坚持要把“说明性的”法学和“审查性的”法学区别开来。前者论述实然，后者则描述应然。奥斯丁无条件地保留了这个区分，但他的分析在范围和目的上都较边沁要狭窄得多。
尽管两人都坚持功利主义道德并在法学的性质、功能以及普通法传统的重大不足方面持有许多相似的观点，但他们在学科研究的一般方法上存在着几个重大区别。尤其是，边沁坚持一种单一完全的、能充分表达立法机关意志的法律观。他试图说明一个单一的法律如何生成一种单一的违法行为，这种违法行为的定义是法律承认的违法行为中含义最狭隘的一种。
奥斯丁则把其对法律体系的规划建立在权利的分类上；他不受寻求一种“完全的”法律的想法困扰。同样，在追求为一组涵盖广泛的法律和“立法艺术”的要素提供一种规划的过程中，边沁详述了一种复杂的“意志逻辑”，奥斯丁则试图构建一种法律科学，并没有花时间去研究边沁的立法艺术。边沁努力设计出一些方法，试图以此来对专断权力，尤其是法官的专断权力进行限制，奥斯丁则并不那么操心这些问题。
奥斯丁法学范围图景的一个特征是，法律的概念即主权者的命令。任何事物如果不是一个命令就不是法律。只有一般性的命令能算作法律，只有源自主权者的命令才是“制定法”。奥斯丁坚持主张法律即命令，这就要求其把习惯法、宪法和国际公法排除在法学范围之外，因为无法确定一个明确的主权者作为这些规则的创制者。因而，在涉及国际公法时，主权国家就恶名昭彰地随意漠视这类法律的要求。
然而，对边沁来说，命令仅仅是主权者制定法律的四种方法之一。他区分出命令或禁止某种行为的法律（强制性法律）和许可某种行为的法律（许可性法律）。他主张所有法律都既是刑法又是民法；即使在财产权方面也有刑事的因素。边沁试图表明，没有施加义务或制裁的法律（他称之为“民法”）不是“完全的法律”，而仅是法律的局部。另外，由于其主要目标是要创造一部法典，他主张刑法和民法两个分支法律应当分别制定。
命令与制裁的关系对奥斯丁而言也同样重要。实际上，他的那个命令概念本身就包含了一种可能性，即如果不遵守命令就会招致制裁。但何谓制裁？奥斯丁将制裁界定为一种损害、痛苦或者灾祸，施加制裁的条件是某个人未能按照主权者的愿望行事。必定存在某种现实可能性即任何人如果违反了命令就要受到制裁。只需存在一种最小的损害、痛苦或者灾祸的威胁即可，但除非有一种制裁如影随形，否则单纯的愿望表达便不是一个命令。因而义务是根据制裁来界定的：这是奥斯丁命令理论的核心原则。制裁的可能性总是不确定的，但奥斯丁却由此得出一个不甚令人满意的观点，即制裁包含了“招致最小灾祸的最小可能”。
由一个主权者来颁布命令的思想贯穿边沁和奥斯丁二者的理论。值得注意的是二者都把主权者的权力视作由人们普遍遵从其法律的习惯所构成。但奥斯丁坚持主张主权的不可仿制和不可分割，边沁则因注意到联邦制度的存在而承认最高立法权可受到他所称的明示协定的限制与分割。
在奥斯丁看来，命令除了四个特征（愿望、制裁、愿望的表达以及一般性）外，还要加上第五个特征，即可确认的政治上级，或称主权者，这个上级的命令要得到政治下级的服从，而他不必服从任何人。奥斯丁对全能立法者的强调曲解了对立法机构立法权施加宪法限制的法律制度，也曲解了在中央联邦立法机构和州或省（如美国、加拿大或者澳大利亚）的法律制定机构之间进行分权的法律制度。边沁则承认对主权可以进行限制或划分，并且承认（尽管不情愿）对立法行为进行司法审查的可能性。
奥斯丁关于“确切意义上的法律”应限于主权者的命令的观点使他把主权观建立在社会成员采取的服从态度之上。并且，主权者必须是确定的（例如主权机构的组成必须明确），因为“没有任何模糊不清的主权者能发出明示或默示的命令，或得到人们的顺从或臣服”。这导致奥斯丁引人瞩目地拒绝承认国际公法、习惯法和许多宪法为“法律”。
此外，由于强调制裁是法律概念不可或缺的要素，奥斯丁就只得按照制裁来界定义务：如果主权者表达了一种愿望并有权施加灾祸（或制裁），个人就有义务按照那种愿望去行事。“愿望”与“愿望的表达”的区别类似于议案与法律的区别。
奥斯丁把义务与制裁联系起来的做法受到很多人的批评，尽管他可能只是在试图表明——在一种正式意义上：只要存在义务，对义务的违反都会导致制裁。换句话说，他并不一定是在试图解释法律为什么得到服从或者法律是否应当得到服从，而是试图解释法定义务什么时候存在。不过，他无疑赋予了义务概念一种无根无据的重要性。法律经常并不是施加直接义务，如法律在促成结婚、缔约与立下遗嘱时。我们没有义务做这些事，但很明显他们是法律的一部分。H.L.A.哈特称他们为“授权”规则（见下文）。
边沁的研究方法则没有奥斯丁那么武断。他承认主权者的命令即使在缺乏奥斯丁意义上的制裁时也同样构成法律。按照边沁的看法，法律既包括惩罚（“抑制性目的”）也包括奖赏（“诱惑性目的”），但它们无法说明什么是法律、什么不是法律。
边沁和奥斯丁为现代法律实证主义打下了基础，但他们的观点已经在相当程度上为当代法律实证主义者所提炼、发展甚至扬弃。本章的剩余部分将概述当代法律实证主义者中三位主要领头人物的理论路径：H.L.A.哈特、汉斯·凯尔森以及约瑟夫·拉兹。
法律即社会规则：H.L.A.哈特
H.L.A.哈特（1907-1992）通过将分析哲学，尤其是语言哲学的方法适用到法学研究中来而详细勾勒出现代法律理论的范围，并因此受到赞誉。哈特的研究工作阐明了法律概念的涵义、我们使用这些法律概念的方法以及我们思考法律和法律制度的方式。比如说，享有一种“权利”是什么意思？何谓法人或者义务？哈特声称除非我们理解法律形成、发展的概念背景，否则我们就无法确切理解法律。例如，他主张语言有一种“开放式结构”：语词（规则由此也是）有许多清晰的含义，但总是存在一些“模糊不清”的情况，此时这个词是否适用并不确定。哈特的著作《法律的概念》于1961年出版，该书是一本法律理论的杰作，对世界上许多法理学家的研究起到了促进作用。
哈特的实证主义与边沁和奥斯丁关于法律很大程度上体现了一种强制性的描述大相径庭。哈特将法律理解为一种社会现象，它只能通过对一个社群的实际社会实践进行描述来予以理解。哈特认为，一个社群要存续下去，就需要有某种基本规则，他称之为“最低限度的自然法”。这些基本规则产生于人类的境况，这种境况体现了如下本质特征：
图6 H.L.A.哈特：现代法律实证主义之父。
“人类的易受攻击性”：我们每个人都容易受到身体攻击。
“近似平等”：即使最强者有时也必定要休息。
“有限利他主义”：我们一般情况下都是自私的。
“有限资源”：我们需要衣、食、居，而这些资源是有限的。
“有限的理解与意志力”：不能指望我们与同伴合作。
人类的这些弱点要求制定规则以保护人身与财产，同时确保承诺得到遵守。但尽管哈特使用了“自然法”这个通常的说法，他却并不是指法律源于道德或者在这二者之间存在必然的概念上的关联。他也不是说这个最低限度的自然法能确保一个公平正义的社会。哈特的法律实证主义既摆脱了功利主义（见第四章），也摆脱了边沁、奥斯丁支持的法律命令说的束缚。就后者而言，哈特对其加以拒斥的原因是认为法律不仅仅是持枪歹徒的命令：由制裁所支持的命令。
哈特理论的核心是认为存在着官方承认的基本规则来规定立法程序。其中最重要的基本规则被哈特称为承认规则，该规则是一个法律体系中最基本的宪法规则，被执法者视为详细规定着判定一个规则是否确实是一个规则的有效性条件或标准。
哈特把法律分解成一种规则体系。他的论证如下：所有社会都有社会规则；这些规则包括与道德、比赛等相关的规则，也包括施加义务或责任的义务规则；后者可分为道德规则和法定规则（或法律）。由于上面指出的我们人类的若干局限，义务规则在所有社会都是必要的。法定规则可分成主要规则和次要规则。前者禁止使用暴力、实施偷窃和欺诈，虽然人们很想去做这些事情，但如果他们要在比邻状态下共存则必须抑制自己不做这些事情。原始社会的规则通常就局限于这些施加义务的主要规则。随着社会日渐复杂，很明显就需要改变主要规则，裁判违规行为，并确认哪些规则真正属于义务规则。现代社会满足这三种要求的途径是分别引进三类次要规则：变革规则、裁判规则和承认规则。与主要规则不同，前两种次要规则一般情况下并不施加义务，而是赋予权力。然而，承认规则似乎确实施加了义务（主要针对法官）。我将在下文对这一点进行详述。
法律体系的存在要求对两个条件必须加以满足。首先，有效的义务规则必须得到社会成员的普遍遵守；其次，官员必须认可变革规则、裁判规则，并且要“从内心”认可承认规则。
正如已经指出的那样，哈特否认奥斯丁的规则即命令的概念，也否认一种观念，即认为规则是仅存在于可观察的外部行为或习惯中的现象。相反，哈特让我们考虑规则的社会维度，即社会成员感知相关规则的方式，他们对规则的态度。这个“内心的”视角把规则和纯粹的习惯区别开来。
因而，用哈特的例子来说，下象棋的人除了有相似的习惯以同样的方式去移动王后外，对这种移动棋子的方式也有一种“批判的反思态度”：他们每个人都将此看做是所有下象棋的人奉行的标准。他们在评价其他棋手的时候表明这些观点，并在自己受到批判的时候承认这种批判的正当性。
换句话说，为把