牛津通识读本：法哲学：价值与事实 [13]
哈贝马斯主张，法律的合法性非常重要地依赖于制定法律的对话过程的有效性。因此，言论自由和其他基本民主权利对于其“交往行为”理论来说是非常关键的。
哈贝马斯的观点引发了一大堆讨论文章。比如，有人批评他对法律作为实现社会融合的媒介信心过大。还有的评论家则认为，哈贝马斯提出只有那些作为理性对话参与者的相关人都已赞同的法律规范才是有效的，这个观点有些凭空想象；他似乎在鼓吹一种雅典式的民主！
米歇尔·福柯
法国极具影响力的思想家米歇尔·福柯（1926-1984）的深奥思想直接和间接地涉及了法律在社会中的作用问题。尤其是福柯的非传统哲学（他在后期著作中更喜欢称其为“谱系学”）试图揭示权力的本质和功能。他认为，权力既不同于体力也不同于法律规制，它也不敌视自由或者真理。相反，他论证了从18世纪开始，通过诸如工厂、医院、学校和监狱等制度布局，人类的肉体如何被一种新的权力的“微观物理学”所支配。
规训由四种“实践”组成，每种实践都对受其支配者造成了重要后果。这种控制使受控者产生了一种“个性”，这种个性包含如下四个特征：“单位的”（通过“空间分布的处理”）、“有机的”（通过行为的“整理”）、“遗传的”（通过时间的积累）以及“组合的”（通过“力量的组合”）。规训则“运转着四种伟大的技术”：它制定法则、规定动作、施加练习并对“策略”进行统筹安排以获得力量的联合。福柯总结道：
策略是一种创立机制的艺术，它确定主体的位置、整理行为并训练才智；在机制内部，各种力量的产物通过适当的联合而得到增长。策略无疑是规训性实践的最高形式。
这些方法的应用使得社会秩序更加具有可控性。此外，规训性权力促使我们以逐渐被我们视为是自然的方式来行事。我们由此受到这些“技术”的控制与操纵：我们变成“听话的主体”——结果，资本主义就能发展繁荣。
福柯对权力的分析导致他质疑自由主义思想及其对国家集权的关注。实际上，福柯认为，通过对国家集权的关注，自由主义事实上促进了这种权力的控制，虽然自由主义本来试图削弱这种控制。
在福柯的世界里，规训权力几乎渗透进社会生活的每一个元素，法律因而并没有任何特殊的优先权。规训性政府把政策的重点放在对威胁社会秩序之事项的控制上，法律由此成为一种“社会学的解释”。形式平等的烟幕背后是作为后现代国家之显著特点的权力。
尽管福柯的著作大多令人不安且难以理解，他关于规训性权力实践的独创性研究路径通过把注意力从法律的制度运作转移到法律对作为个体的每个人的影响，阐明了社会控制的灰暗地带。
第六章
批判法学理论
前面五章所述的许多理论都受到了某些学者的怀疑，这些学者所推荐的理论从广义的角度来说可称为批判法学理论。这一派别的法学理论通常拒绝长期以来被认为是法理学核心的许多内容，并且否定所谓的事物自然秩序，不管是父权制（女性主义法学）、“种族”观念（批判种族理论）、自由市场（批判法律研究）还是“元叙事”（后现代主义）。这些领域的批判思想本章都将简要地进行考察。
可以说，批判法学理论的主要目的就在于对法律的普遍理性基础提出质疑。该理论断言，正是这种普遍理性赋予法律和法律体系一种虚假的合法性。批判法学理论也不承认法律是一个独立而分离的学科，它宣称，这种观点把法律概念描述成是自主的和确定的——独立于政治和道德，但法律永远不可能是这样。
确定性是一个神话，这是对法律进行批判性分析的一个重要组成部分。法律非但不是确定的、连贯一致的规则与原则的集合，相反，法律被论述为是不确定的、含糊的并且是不稳定的。法律不但不表现理性，相反，法律还复制了政治经济权力。而且，正如许多批判法学派的拥护者所主张的那样，法律既不是中立也不是客观的。为了实现中立，法律使用了若干虚构与幻想。最为明显的是，法律吹嘘法治之下人人平等的自由思想。但在批判法学派看来，这只是一个神话。社会正义是一个空洞的允诺。
批判法学派
批判法学派作为批评传统法律学说的广义左派，于1970年代形成于美国。起初，批判法学有三个与众不同的特征。首先，与政治学或者社会学不同，它处于法律内部。其次，它试图去应对自己在法律学说中确认的非正义。再次，批判法学采取了一种跨学科的方法，吸收政治学、哲学、文艺评论、心理分析、语言学以及符号语言学的理论来展开其对法律的批判。
批判法学运动不仅在美国的法学院，而且在英国、加拿大、澳大利亚以及其他国家的法律院校都引发了轩然大波。但是，尽管批判法学理论在当代社会显得别具一格，批判法学派实际往往被看成是美国20世纪二、三十年代现实主义运动的一个现代翻版。美国现实主义是指一群进步的律师、法官和学者拒绝接受奥斯丁、边沁、密尔和休谟的形式主义，并对“运行中的法律”提出一种更具社会学性质的论述。他们回避那些法律理论中的形而上学问题，认为这沉闷无聊，而且这类问题纠缠于诸如命令、规则、规范或者其他一些模式的概念内涵，而这些东西在他们所考察的“现实”中没有任何根据。
美国的现实主义热衷于经验问题，尤其是那些试图洞悉影响司法决策的社会学和心理学因素的问题。尽管这是种实用主义路径，美国的现实主义者本质上仍是法律实证主义者。因而，虽然他们没有完全拒绝法庭可以受到规则的制约这种观点，但他们主张法官行使判断力比通常认为的要频繁得多。当然，他们否认自然法，也不接受认为法官主要受法律规则控制的实证主义观点，但对于现实主义者来说，决定一个案件结果的关键因素是与案件事实相关的政治和道德机制。
批判法学运动之父奥利弗·温德尔·霍姆斯（1841-1935）引人注目地声称，普通法“并非上天无所不在的沉思，而是可以确定的主权者或半主权者清楚的发言”。作为联邦最高法院法官，霍姆斯合乎情理地认为法律应当按照法庭实际上所说的来界定。这一点在他著名的演讲“法律之路”中表现得尤为明显，该演讲是他在1897年为法学院学生所作的。他建议学生对法律和道德作清晰地划分：考虑法律是什么，而非法律应当是什么。
霍姆斯主张从一个“坏人”的立场来看法律：“如果你想知道法律而非任何其他东西，”他声称，“你就必须作为一个坏人来考虑法律，坏人只关心实质结果，而法学这种学问就能让他预测出这个实质结果是什么。”霍姆斯还觉得法律的发展可得到科学地证成。他认为，“真正的法律科学，存在于从内部根据准确考虑过的社会要求而非传统所确立起来的基本原理之中”。
卡尔·卢埃林（1893-1962）采取了一种所谓功能主义的研究路径，把法律理解为承担着某种基本的功能，他称之为“法律工作”。他论证说，法律应当被看作是一部“有着种种目的而非价值上自足的”发动机。社会要持续运转下去，就必须满足某些基本的必要条件；这就引起了必须予以解决的冲突。这种对法律的功能主义解读，其核心思想是负责各种不同工作的法律“机制”。卢埃林说，一种机制就是一种组织化的行为，围绕着做一种工作或者一组工作而建立起来。法律所包含的最为重要的工作就是处理各种疑难案件。
确实，美国现实主义和批判法学派都持一种怀疑论以及反形式主义的观点，但将批判法学派视为一种“新现实主义”并不恰当。尽管两种运动都试图除去法律中的神秘因素，并把法律的运作揭示为“运行中的”法律，但批判法学派并不热衷于现实主义者所关注的实用主义或者经验主义问题。相反，批判法学派的拥护者把法律看成是“成问题的”，因为法律复制了社会的压迫性。而且，不像美国现实主义者承认法律论证和政见之间的区分，批判法学派认为法律实际上就是政治，这是不言自明的；法律论证与其他形式的论证并没有任何不同。此外，尽管现实主义者试图在法律规则与其在社会中的实际运作之间作出区分，他们通常还是信奉法律的中立以及自由主义的意识形态。批判法学派对这两点则都予以否认。
事实上，批判法学派应用马克思主义和弗洛伊德的思想，发现了法律的一种“霸权意识”——这个词是从意大利马克思主义者安东尼奥·葛兰西的著作中借用过来的。葛兰西认为社会秩序是由一种信仰体系所维系的，这种信仰体系被公认为是一种“共同理性”，并且是自然秩序的一部分——即使那些实际上被迫服从这种信仰体系的人也都承认这一点。换句话说，这些思想被认为是不朽且必要的，即使它们只反映了统治集团短暂而专断的利益。
而且，这些思想还被“物化”了；“物化”这个词先由马克思使用，然后又由匈牙利马克思主义者捷尔吉·卢卡奇加以提炼，指思想转变成实物的方式；这些思想还被描述成是基本、必要和客观的，虽然实际上它们是偶然、专断和主观的。并且，按照弗洛伊德的说法，法律思考是一种“否定”：法律思考提供了一种应付矛盾的途径，这些矛盾对我们而言太令人痛苦了，以致我们无法用感知意识来进行控制。因此，法律思考否认（比如说）平等、自由的允诺与压迫、等级制度的现实之间的矛盾。
巴西社会理论家罗伯托·温格（1947——）是批判法学思想的重要贡献者之一。他认为，社会的代表被灌输了如下四个信仰。第一，法律是一个“体系”，并且作为一组“原理”，法律在被适当地解释后就能为所有与社会行为相关的问题提供答案。其次，存在着一种特殊形式的法律论证，通过这种论证我们就能从原理中找到答案。再次，原理反映了一种内在连贯一致的关于人和社会本质之关系的观点。第四，社会行为之所以反映法律体系所产生的规范，要么是因为人们内化了这些规范，要么是实在的强制力迫使他们这么做。
批判法学派对这些假定都提出了质疑。首先，它否认法律是一种体系，也否认法律可以解决每一个可以想见的问题。这被论述为不确定性原则。其次，它否认存在着一种自主和中立的法律论证模式。这被称为反形式主义原则。再次，它对认为原理表现了一种单一、连贯一致的