牛津通识读本：医事法 [9]
新西兰的经验很好地表明了以上推论。新西兰建立了医疗人身损害的无过错赔偿制度，但其理赔过程要求受害人证明所受到的损害归因于“药物或手术事故”。而这一点恰恰是许多医疗过失索赔的侵权诉讼中唯一困扰人的问题。
另一些无过错责任保险则事实上走到“过错”的反面。瑞典的情形是最佳例证。该国坚持规定，过错不属于无过错责任保险的保障范围。受害人仅能由于医生“医疗上不当”的消极行为所造成的伤害而获得赔偿。然而，争论医疗行为是否由于“医疗上不当”，往往就是在争论医生是否有过错。
侵权法出人意料地成为主角。
侵权法上医疗过失索赔的要件
与侵权法上任何过失索赔一样，按照侵权法成功地寻求医疗过失索赔需要证明以下事项：
——被告对原告负有注意义务；
——注意义务被违反；
——违反注意义务导致损害；
——损害属于侵权法认可的类型。
合同法上的索赔
私立医疗服务依照合同来执行。相关合同通常由患者和提供医疗服务的医生缔结。涉及医疗保险公司和私立医院时，法律关系会更复杂一些。此时的合同关系存在于保险公司和医院之间，而不是患者和医生之间。
在前述简单的情形中，即患者和医生缔结医疗合同时，合同在实践中往往不涉及侵权法的问题。很多国家（例如法国、比利时、德国、奥地利、瑞士和希腊）采用合同的方式来确立医生的法律责任。但所有的法院往往倾向于仅将医疗合同理解为一个自称具备医学专业素养的被告医生，对合理运用技术和照护患者的承诺。侵权行为法也有同样的要求。法院尤其不满的是，将医疗合同的标的看作特定医疗行为的结果，比如治愈患者的癌症，或者是将双乳整成与外科医生宣传册上一模一样的形状。这是因为法官们认识到自然界是变幻莫测的，而医生永远无法完全掌控全局。为了公平，合同不应假定医生是全知全能的。
当然，这也不是说用合同来类推完全没有启发意义。有时这种类推是有益的，特别是涉及丧失治愈机会的损害赔偿问题时。我们后面将分析这种情形。
注意义务
医事案件通常不问注意义务存在与否，总体而言不存在做一个“好撒玛利亚人”的法律责任。路旁电线杆上的天朗扩音器正在广播：“周围房子里有没有医生？”医生完全可以假装没有听见广播，继续静静地坐着。在大多数（但并非所有）司法管辖区，即便这位医生违背了自己的良知，眼睁睁地看着一名本可以救回的患者死去，他的行为都不会违法。简而言之，医生通常只对他们的患者负责，医生可以决定选谁做患者。
通常显而易见的是，某人是特定医生的患者，则医生当然有责任照顾好“他们的”患者。一群医生对一名患者负责也是稀松平常的。
在公立医疗体制下，适格的被告往往是法定医疗服务提供者（例如国民医疗服务信托或医院），它们雇用医生来负责直接照顾患者。
尽管如此，偶尔也会出现关于注意义务存在与否的争论。
想象一下，一位医生受雇于一家保险公司。他的工作是审查潜在被保险人的医疗记录，评估承保的风险状况。在审查X的医疗记录过程中，他发现了一个明显指征，即X正患有一种完全可治愈的癌症。显然，X自己的医生没有发现癌症。那么保险公司的这位医生应该怎么办？他是否有义务将情况告知X，让X可以获得必要的治疗？
再假设一种情形，外科医生为男孩实施输精管结扎术。由于医疗过失，手术未能成功节育，男孩实际上仍需采用避孕措施。手术后，男孩邂逅了女孩。在烛光晚餐后，男孩浪漫地向女孩保证他已经节育，于是女孩与男孩发生了没有保护措施的性行为。然而，保证是错误的，女孩后来身怀六甲。女孩能否对外科医生提起诉讼？
以上纠纷在不同司法管辖区会面临不同的解决方式。但大多数国家会采用类似英国的方案，即审查原被告之间的关系是否足够密切，审查原告遭受的损害是不是被告过失的可以预见的结果［经典判例“多诺霍诉史蒂文森案”（1932）确立起裁判标准，该案涉及姜汁啤酒瓶中的蜗牛。与其说这是关于责任的标准，毋宁说其是关于因果关系的标准］，或者审查课以被告相关义务是否公平合理［参见“卡帕罗工业公开股份有限公司诉迪克曼案”（1990）］。案件审理过程中，政策考虑扮演了重要角色，特别是涉及前述第三个要件时。
前述保险公司的案例很难审判，但多数法官会认为医生的义务限于他和作为雇主的保险公司之间合同的约定范围［请对照“卡普范德诉安民银行案”（1999）］。而关于输精管结扎的案例存在真实原型：英国上诉法院判决认为，医生无法对患者所有的潜在性伴侣负有义务，因此女孩的索赔被驳回［参见“古德威尔诉英国孕期咨询服务机构案”（1996）］。
以上分析并不意味着医生对未知的第三人不会负有义务。
一名精神病患者告诉精神科医生，如果他从精神病院出院，他会杀死他见到的第一个人。精神科医生由于过失而准许该患者出院。正如患者之前所说，他在医院门前台阶上勒死了他见到的第一个路人。
受害者家属能否起诉精神科医生？答案几乎是肯定的［参见“泰瑞索夫诉加利福尼亚大学校董会案”（1976）和“帕尔默诉南提斯卫生局案”（1999）］。假如受害者是患者见到的第二个人呢？答案是极有可能。假如受害者是第二十个人呢？答案是很有可能。
为什么不能认定医生对任何受害者负有义务？如果这样，就会与诸如输精管结扎案例（参见“古德威尔案”）等见解相违背。但换个角度看，这实际上是为过失的医生提供豁免，只是因为患者是无心地说出他的计划。为什么患者无心的主观状态可以限缩医生的义务？这种主观状态不是使允许出院的做法过失更大吗？这个医生明明让一个随时随地可能造成生命威胁的危险分子回归了社会。法律该对此无动于衷吗？
答案是法律应该也确实对此做出了回应，但法律见解断断续续、前后矛盾。这个领域的法律见解处于快速演变中。未来的重要演变可能发生在以下情形中：
精神病患者所致损害的法律责任认定；医生诊治的患者传播艾滋病或其他性病的法律责任认定；患者以外之人所受精神损害的法律责任认定。
这种精神损害很常见。产科医生的过失造成死产，目睹死产的父亲可能遭受精神创伤。医疗过失导致婴儿大脑受损，养育这样的婴儿的负担会让母亲患上抑郁症。对于是否对此类显然值得赔偿的索赔者进行赔偿，担忧主要在于，一旦开启闸门，海啸般的索赔请求会扑面而来。很多不能由侵权法获得赔偿的人，也许会因为医疗过失而从多个方面遭受心理影响。
很多法律工具被用来防止闸门打开，包括要求索赔者与患者有密切的关联，或是要求索赔者举证证明精神损害是医疗过失导致的“即时后果”。
违反义务
在英格兰和其他司法管辖区，判断违反义务的标准是“博勒姆标准”［参见“博勒姆诉弗莱恩医院管理委员会案”（1957）］。按照这个标准，在与相关专业领域令人信赖的意见相左时，专业人士的行为构成违反义务。“博勒姆标准”同时涉及实体法律问题和证据法则，已对专业过失法律领域全覆盖，决定着从心脏外科医生到水管工（说实话，他们之间确实有很多共同点）的所有专业人士的法律责任问题。
被告和倾向被告的法官们有时会滥用“博勒姆标准”。这些法官中有部分人将对专业同行的任何质疑视为对整个中产阶级的攻击。他们乐见过失的医生由于另一个医生的证词而被判免责。
担任专家证人的通常是奇迹般地维持执业、专业上碌碌无为的医生。专家证人拿着每小时200英镑的费用，其信誓旦旦做证的内容不是来自他本人所采用的与被告同样的手术方式，而是来自往日他在高尔夫球俱乐部的某个令人惊讶地逃脱除名处分的球友的手术方式。
原告们理所当然地针对此弊端发起挑战。在英格兰，他们的论争导致“博勒姆标准”被修正。在“博莱索诉伦敦金融城和哈克尼卫生局案”（1998）中，法院认为某个要件已被逐渐淡忘，那就是这项老的标准所指的是负责任的意见。法院说，在一些判例中，尽管证据证明被告采取了通常的做法，但如果这种做法无法经受逻辑的审视，被告仍可能被判过失成立。
医生们对此变化叫苦不迭，他们担忧专业活动将被非医学专业的法官二次审查。医生们的抱怨在大众听来是在使性子。医生们实际上坚持的是有且只有医生可以对医疗行为设定评价标准。但如果你自己就是法律，那么你不是在法律之上了吗？
正是这些担忧使其他司法管辖区拒绝根据“博勒姆标准”审理，将法律标准的设定权牢牢攥在法院手中。最佳的例证来自关于同意权的法律领域，详情见后文。
“博勒姆标准”正在后撤。“博莱索案”只是让“博勒姆标准”回到适当的位置，但医学本身已经显著地弱化了“博勒姆标准”的权威性。医学正在朝着循证的方向发展。关于医疗措施适当性的评价越来越多地基于对疗效的大量统计学研究，这些研究成果也被临床操作手册所吸收。这种变化趋势逐渐限缩了专家证人鉴定意见的空间。例如，文献研究的结论指出X疗法比Y疗法更好，那么（不考虑经济因素）专家证人怎么可能负责任地选择Y疗法？
在医疗过失的世界里，同意权的案件占据着独特的角落。它们很常见。例如，患者也许会抱怨说她没有被充分告知手术风险，如果知道风险她就不会同意手术，也就免于手术带来的伤害了。
即便在遵循“博勒姆标准”裁判的司法管辖区，诸多权威的审判机构也认为，“博勒姆标准”并不当然是审理涉及患者同意权的过失导致法律责任的唯一标准。在著名的晦涩判例“赛德威诉皇家伯利恒医院理事会案”（1985）中，作为在英国具有引领地位的司法机构，上议院在维持“博勒姆标准”仍然适用这一总体主张的同时，小心谨慎地指出，与其他专业领域案件情况不同的是，法官们更倾向于自主判断涉案医生是否履行了必要的职责。
斯卡曼勋爵在不同意见中采用了美国判例“坎特伯雷诉斯彭斯案”（1972）的立场。在这个判例中，美国法院坚持认为应当由法院而不是医学专业组织作为仲裁者，但该案并没有否认和医疗活动有关的证据与评价照顾的适当性之间的关联性。斯卡曼勋爵的见解在很多英联邦国家