牛津通识读本：医事法 [8]
医生被以性侵犯的罪名提起公诉。维多利亚州最高法院判决医生的罪名不成立。判决认为女患者的同意是真实有效的，医生行为的本质和特点均不构成欺诈［参见“女王诉莫比利奥案”（1991）］。
这个让许多人觉得荒诞的判决，实际上受到一个陈旧的英国判例影响，即“女王诉克拉伦斯案”（1888）。被告人克拉伦斯是淋病患者。他知悉自己的病情，妻子却不知情。妻子与他行房后，受到了感染。于是，他被提起公诉。
控方的理由是克拉伦斯对妻子的行为构成意图伤害。“胡说！”他反驳道，“同意可以作为意图伤害的辩护理由。”他的妻子是一个成年女性，完全了解她所同意的事，即性交。控方回应指出，妻子的同意并非真实有效，假如知道丈夫染病，妻子不会同意行房。上诉法院无疑担心一旦允许妻子（按照《圣经》，她和丈夫共享一个肉身）有借口拒绝丈夫的行房要求，那么会造成严重的社会后果。法院接纳了克拉伦斯的意见，即他的妻子已经对性交表示同意，同意的范围涵盖性交的“本质和特点”（nature and quality）。
在英国，“克拉伦斯案”作为判例产生了持续的影响，造成诸多不公正的结果。直到2004年，情况才发生变化。在一起涉及传播艾滋病毒的案件中，法院认为，如果性伴侣患有性传播疾病，则配偶对性行为的同意不成立［参见“女王诉迪卡案”（2004）］。在裁决性侵犯案件的责任问题时还有一条路径，即法院对被告的主观意图，而不是被害人的知情状况给予更多关注。这并不令人惊讶。
下面我们从刑事法的视角来看这个问题。医疗领域的性骚扰者比过去更容易被追究刑事责任。假如你打算触摸某人，无论是在医疗诊断还是在其他情形下，除非获得当事人的明示或默示同意，否则将触犯刑律。并且，只有当触摸的真正原因和患者的认知一致时，前述同意才是真实有效的（至少在性接触的语境下是如此）。
尽管如此，刑事法秉持无罪的倾向，必然比民事法对被告人更为宽宥。被判刑事罪行的人往往面临牢狱之灾，而因为民事过错被起诉的人最多只是金钱或名誉受损。在刑事诉讼中，让被告人出罪所需的患者同意在程度上低于民事诉讼。
整个“告知后同意”理念贯穿于医疗活动的方方面面，有时甚至造成医疗活动瘫痪。“告知后同意”本身滥觞于美国，但如同许多其他观念，它横跨大西洋，席卷欧洲和整个普通法世界。“告知后同意”血统高贵，尽管其确切发源时间存在争议，但1957年美国加利福尼亚州上诉法院的判决无疑是一个重要的节点。该判决指出：“假如医生保有任何有利于患者对治疗方案做出明智判断的信息而未告知患者，则其违背了对原告应负之职责，应承担法律责任。”［参见“萨尔戈诉里兰德·斯坦福二世大学信托董事会案”（1957）］
在“告知后同意”和其他法律原则基础上，美国法院逐渐建立起一座法律大厦来保障患者权益、规范医生行为。在具有重大影响的“坎特伯雷诉斯彭斯案”（1972）中，审理案件的美国联邦地区法院认为，医生的职责不仅包括回答问题，还包括主动提供信息。法院拒绝在同意权问题中使用英国的“博勒姆标准”，认为保障患者的自我决定权在法律上至关重要，应由法律而不是医生本身来设立所需的标准。法院认为医生必须披露所有“重要风险”。重要风险的判断标准是，“一个理性的人评估个别或整体风险以决定是否接受治疗措施时，对医生所掌握的信息或站在患者立场应当知道的信息赋予的重要性”。只有当披露风险可能导致“患者心理产生严重的伤害”时，不向患者披露风险才是正当的。
加拿大的法院接受这一原则［参见“赖布尔诉休斯案”（1980）］。澳大利亚的法院后来也接受了这一原则［参见“罗杰斯诉惠特克案”（1992）］。
涉及该议题的英国法则较难归纳。“赛德威诉皇家伯利恒医院和莫兹利医院理事会案”（1985）是主要判例，但其法律见解相当复杂。
本案的五名法官给出了四个迥异的判决意见。曾经有种倾向是仅关注那些赞成“博勒姆标准”的判例（相应地，如果征询患者意见的方式受到令人信赖的医学意见认可，那么医生将免责）。但是英国的律师们渐渐转而关注和使用另外一些判例，特别是按照美国的方式处理这一问题的判例［参见“皮尔斯诉布里斯托尔医疗联合体国民医疗服务信托案”（1999）］。无论如何，专业自律守则也越来越多地使用“告知后同意”这一美国话语。在这种趋势下，很难说依照“博勒姆标准”行事的英国医生不应该感到如同置身纽约那样对患者负责。
为什么欧洲越来越多地使用美国的“告知后同意”？另一个因素发挥了作用，那就是《欧洲人权公约》。《欧洲人权公约》第8条严格地保护着患者的自主权。即便“博勒姆标准”并不要求完全告知，第8条可能也包含这种要求——除非能在第8条第2款下辩称，这样的要求可能会造成医疗体制的混乱，从而危害社会整体利益。
事实上，这种论点并不是空穴来风。向患者完整地告知风险听起来很好，但是否可能？如果可能，它是否可行？
任何已知药物和医疗措施都存在已知或潜在的副作用，其中一些副作用非常罕见，仅载于某些鲜为人知的期刊。坦白说，不可能查明所有的风险并将它们全部告诉患者。
即便能查明所有的风险，将它们全部告诉患者既是不可行的，也是不可取的。一方面，告知全部风险会挤占治疗的宝贵时间；另一方面，告知那些可怖而罕见的副作用会让患者由于过分恐惧而拒绝接受治疗，或是让患者在治疗过程中惴惴不安。因此，有必要在完全告知与合理告知之间建立适当的平衡。而适用《欧洲人权公约》第8条所要求的平衡实践也许是建立这种平衡的明智路径。
此外，还有一个非常重要的理由让我们免于因过度追求“告知后同意”而惊慌失措。这个理由就是，我们很难弄清楚到底是何人在真正行使同意权。自主无论如何都要被尊重，否则医疗活动是邪恶的。但我们试问：“谁的自主？”假设某癌症患者正面临是否采用姑息治疗延长生命的抉择。遵从自然天性的人会尽一切努力运用各种技术来求生，恋家的人也许想拥有更多时间来陪伴孩子们成长，顾家的人为了“不成为家人的包袱”则希望早些结束生命。约翰·斯图尔特·密尔的读者们往往为自己拟就了“人生规划”，他们希望能充满尊严地生活和逝去，而不是依靠吗啡镇痛或是遭受大小便失禁之辱。虔诚的宗教信徒或许认为复杂的治疗违背了上帝的意愿。总之，人的图像林林总总。至少在面临本体论的挑战时，很少有人能坚定信念。多数人也许前一分钟是一种想法，后一分钟是另一种想法。
侵犯患者同意权的法律后果
让我们举例说明这个问题。当你看牙医时，他建议你接受一些治疗。如果不接受治疗，你的口腔健康会面临重大威胁。你签署了关于治疗措施的同意书，随后他给你的牙齿钻孔和填充。治疗措施所需费用由你支付。
刑事法上的法律后果
假如牙医明知治疗措施是不必要的，但他用欺诈方式获得了患者同意。尽管他可能会按照“克拉伦斯案”的方式进行辩护（主张你了解你所同意接受治疗的本质和特点），他很可能会败诉。除了因不诚实而导致的刑事法律责任，他还对你意图伤害，会被刑事法院单独追究责任。假如在犯罪中存在性方面的动机（假如他将你麻醉后实施猥亵），他当然会被控以额外的罪名。
民事法上的法律后果
意图伤害也是民事法上的过错。未经（充分）同意而接触某人身体构成意图伤害/实施伤害（assault / battery）。假如牙医明知道治疗措施没有必要，他可能因意图伤害造成的侵权责任被起诉。
你的牙医也许并没有不诚实。或许他只是本该更详细地向你解释治疗的风险和益处。在美国和很多其他地方，你有权获知“重要风险”。如果医生没有对此详细解释，则构成过失，你的自主权利被侵犯了。同意权纠纷案件中这类过失的法律略显复杂，本书第六章将探讨这个问题。此处仅需指明，这类过失行为的后果可能是侵权责任。
职业惩戒的法律后果
牙医要向行业自律组织负责。他有义务遵守各种职业规范。他的所作所为可能已经违反了这些义务。这导致他的执业注册资格岌岌可危，他也可能被处以其他纪律处分。
第六章
医疗过失
人非圣贤，孰能无过？医生是人，也不例外。医生的职业是与人体打交道，而人体对于人的生存、爱情或是营生都至关重要。因此，涉及人体的差错有可能影响深远、代价高昂。
但这是否意味着受害患者有权起诉善意医生的无心之过？如果答案是肯定的，医生的过错应当按照何种标准来评判？假如医生存在过错，无论远近、无论是否明确，是不是所有的侵权损害后果都由医生承受？
欢迎来到医疗过失的世界，它是一个吸引了大量眼球（特别是美国人）的法律概念。谈到医疗过失，人们心中浮现出的是那些衣着光鲜、唯利是图、漫天要价的律师们。律师的贪婪令医生和保险公司颤抖；为了赢得诉讼，他们不惜疯狂地对患者刨根问底。除了律师，医疗过失索赔是所有人的梦魇。如果可能的话，人们多么希望律师被消灭殆尽。然而，想要完全摆脱律师却不是一件容易的事。
无过错责任保险抑或侵权法？
理论上，关于医疗过失的法律产业并非不可避免。无须通过烦琐昂贵的诉讼程序，国家或保险集团就可以在无过错责任的前提下决定向医疗损害的受害人支付赔偿金。但实践中很少如此，有两个主要因素导致这种情况。其一是这样一种体系所涉及的纯粹支出。如今在英国，产科医疗事故所致的脑瘫儿可以获得大约1000万英镑的补偿金，包括了一辈子的误工费以及一生的照护、治疗、维生设备等费用。
假设存在适中的概率（25%）免于这1000万英镑法律责任。为了获得这样的机会，你走进赌场（也就是我们通常所称的法院）。绝大多数赌场都有入场费，这个赌场也不例外。入场费包括了律师费、专家证人费以及其他费用。即使雇用最精干的律师、聘请最出色的专家证人，仍有大约75%的概率败诉并承担原告所有费用。交纳入场费、转动轮盘、赌自己是“四里挑一”的幸运儿，人们往往觉得这些是物有所值的。
无过错责任保险在医疗过失领域不受青睐的第二个原因是因果关系难以确定。无过错责任保险通常处理的道路交通事故与医疗过失是不同的。假设A车撞击B车导致B车的车主受伤，往往不难把受伤的原因归于A车的撞击