牛津通识读本：医事法 [10]
本书第五章已经提到，“坎特伯雷诉斯彭斯案”清楚地建立起“理性患者标准”。重要风险必须被提示，而风险重要与否的判断标准是，一个理性的人处于患者立场时对该风险的重视程度。该标准也存在例外，即“治疗特权”（therapeutic privilege）。世界各国的法官之间对此存在分歧，某些行业自律组织也对此明显心存疑惑。
“治疗特权”意味着信息可以对患者保密以免造成精神损害。
变革一旦开启，就滚滚向前。如果过去难以想象的观念可以从同意权的角度来思考，那又为何止步于此？为何不在一切医疗过失案件中破除专家医学证据的宰治，改由法律来承担设定判断标准的任务（很多人觉得这是法律唯一或最主要的任务）？
这正是澳大利亚联邦最高法院法官戈德龙在“罗杰斯诉惠特克案”（1992）中的观点：
……在我看来，即使在诊断和治疗领域，按照“博勒姆标准”限制法律责任也缺乏法律基础……也许在一些案件中适用该标准可以为证据评价提供便利。同样地，在一些陪审团审理的案件中适用该标准是一种简便的解决方案。除此之外，这一标准并无用处……
这是一份战斗宣言。它没有被“罗杰斯诉惠特克案”的法院多数方所采纳。该案的多数方意见仅允许在医疗咨询类案件中限制适用“博勒姆标准”，判词指出：“诊断治疗与为患者提供咨询信息之间存在巨大的差异……由于患者抉择的前提是医生所知而非患者本人所知的信息，如果认为医生应提供信息的量的判断标准取决于医生的单方面看法，或是医学界的看法，那是不合逻辑的。”
有很多人希望看到“博勒姆标准”被从法学教科书中完全清除，而并不止于从那些与医疗咨询相关的章节中清除。在他们看来，“博勒姆标准”充斥着医疗父爱主义的作风，意味着面对绝望的患者，把身穿白大褂的专业阶层封闭起来。
图5 手术部位标识旨在避免混淆。无论“博勒姆标准”多么宽松，任何负责任的专业意见都不会认可在错误的指头、胳膊或腿上动手术
尽管在政治、社会或是法律方面存在反对“博勒姆标准”的意见，尽管循证医学的变革导致“博勒姆标准”走下神坛，很难想象这个标准会消失得无影无踪。它不能完全消失。特别是在涉及诊断和治疗的医事案件中，法官需要“博勒姆标准”。
同意权的案件有其独特性。它们实际上关乎患者的人权，一般而言作为凡人的法官有资格来评判人权是否被侵犯。但关于诊断和治疗的医事案件在技术层面要复杂得多。与“博勒姆标准”等效的其他标准将不可避免地继续适用于这类案件，只因为法官们不具备专业知识来对案件中特定医疗活动的适当性进行评判，专家证据不可或缺。这些不可避免的外部协助必然发展为类似“博勒姆标准”的东西。正如没有专家证据的帮助法官就无法判断医疗活动是否正确，在大多数案件中法官也缺乏专业知识从两个不相容的医疗方案（原告的和被告的）中选出最适合病情的那一个。法官应该依据专家证人的西服剪裁来判断呢，还是依据专家发表的匿名审稿论文数来判断？显然两者都不是正解。因此，上诉理由往往关注何谓“一个负责任的医学意见”。尽管“博勒姆标准”地位有些动摇，但其距离完全退场时日尚远。
因果关系
基本规则：“必要条件”因果关系
无论被告的过失达到何种程度，只要没有产生损害后果，原告的诉讼请求就不成立。基本的审查标准听上去符合常识：原告方需要证明，若非被告过失这一必要条件，她本可以免受事实上遭到的损害。
我们不妨举例说明。就诊时，患者告诉家庭医生自己胸部的肿块令人担忧。
医生检查了肿块之后，错误地向她保证肿块是良性的。而实际上，她应该被嘱咐转诊，接受进一步检查。假如她转诊了，她所患的乳腺癌可能被诊断，而相应的治疗可以被实施。此时她的乳腺癌被完全治愈的可能性有49%。然而，由于误诊，等到她的乳腺癌被确诊时，治愈的机会已经降到5%。
这名医生承认自己违背了义务，但由于仅仅是丧失治愈机会，患者的索赔主张并不成立。从统计学角度看，首诊时患者已是在劫难逃。就因果关系而言，医生的过失与损害后果缺乏关联性。
机会丧失
以上推论可能让很多人感到困惑。医生的所作所为难道不是侵犯了患者的某种可以用来作为侵权法上索赔基础的权益？按照合同法，假如合同被违反而导致获利或者避险机会丧失，通常原告可以依法获得补偿。曾经有个古老的英国判例，一个女孩向报社支付费用以获得参加选美大赛的机会。由于报社经营不善（违反了与女孩的合同），她未能参加选美大赛，从而丧失了获胜的机会（尽管最多也就一半的概率）。最终，女孩胜诉［参见“查普林诉希克斯案”（1911）］。同理，假如一名不称职的事务律师导致客户胜诉的机会下降（比如说）三成，这名事务律师不可以对客户说：“你本来就很可能会输官司，所以你不能让我赔钱。”但这恰恰是医生推卸过失责任的说辞。
为什么会有矛盾的结果？有人也许会说，这并不矛盾。在他们看来，报社和事务律师是依照合同行事，而认为矛盾的人是将这些合同与医生治疗患者以使其有机会痊愈的合同混为一谈了。但是，许多医疗服务都是按照合同提供的，这些医疗合同难道可以用不同的方式来解释？
如果这一问题成立，那么在同样情形下，相比私立医疗体系中的患者，公立医疗体系中的患者获得补偿的救济渠道被剥夺是否能接受？有人会辩称，获利的机会（前述报社和事务律师的案例）和避险的机会（前述乳腺癌的案例）有所不同。这种观点也不能成立，原因有很多，其中一个原因是将利益说成风险，或者反过来说，都是法律实务中司空见惯的小儿科。谁会告诉癌症患者，你并未完全丧失活下去和陪伴子女成长的好处，只是未能避免死亡的损害？如此玩弄概念并无任何道德根据（纵然乳腺癌的案例有很充分的道德根据）。这使得法律蒙羞。
关于这个问题的实务操作并非逻辑推导的结果，而是政策使然。如果坦率地承认这一点，法律的名声也许不会太差。事实上，政策是一个有说服力且实事求是的理由。我们已然在其他语境下见过：如果在医疗过失案件中允许对机会丧失进行补偿，那么法院将无可救药地被诉讼堵塞。许多（可能是大多数）医疗过失都会让患者丧失从事某活动的机会。如果原告基于机会丧失就足以获得对损害的补偿，他事实上便可以跨越所有医疗过失案件中因果关系的证明。如此一来，接下来就是判定违反义务和评估损失。这些听上去或许符合正义，但自然界是变幻莫测的，对损失进行测算往往面临困难、成本高企。是否因为某些案件的困难就让正义完全折腰，这是一个争论未决的议题。
实质诱发损害与导致损害的风险
尽管自然界有诸多不确定性，法律并不总是躲着走。法律上有时会承认，被告不应该总是躲在“这种情况相当复杂”说辞的背后，不能老套地简单运用“必要条件”标准而得到意外收获。
下面以职业病的案子为例。在为若干个雇主长年累月工作的过程中，原告吸入了有毒粉尘。某些雇主的过失导致原告吸入有毒粉尘，其他一些雇主则没有过失。原告罹患尘肺病，拟寻求赔偿。他起诉了有过失的雇主。雇主回应道：“按照‘必要条件’标准判断，你无法证明我们的‘有罪’粉尘是你患病的必要条件。谁确切知道这是什么造成的，或者什么时候发展到如此严重的程度？也许是无关的粉尘导致了你的疾病。”
法院通常不会接受这样的答辩。大多数司法管辖区的法院发展出一条赔偿这类原告的路子，即认为原告的举证已充分证明被告的过失实质诱发损害［参见“贝利诉国防部案”（2009）］。法院有时会更进一步认为，在某些情况下，被告的行为实质提升了风险即需要承担责任（即便事实上是原告行为导致了最终损害后果）［参见“麦吉诉国家煤炭局案”（1973）］。
医疗损害案件的许多情形与职业病的案例类似。例如，脆弱的大脑处于缺氧的时间段既包括了过失导致的情况，也包括非由于过失导致的情况。鉴于医疗知识的现状，医学鉴定专家们也许不能断定医疗过失导致了损害，但可以查明医疗过失提升了损害的风险。政策导向的思维让法院在“机会丧失”案件中畏首畏尾，也让法院对类推适用职业病案件的法理也小心翼翼。但在许多地方，法律正逐渐接受这种类推适用。
有关同意权的案件
就确定因果关系而言，同意权案件看上去没那么困难。假设由于疏忽，外科医生未能提示计划中手术的风险。如果患者被充分告知风险，她就不会同意接受手术。手术照计划进行，在术中或术后，由于手术的原因，患者遭受了损害。
适用“必要条件”标准来处理这类案件并无问题。无论损害是否属于外科医生本该提示患者的范围，过失是损害发生的必要条件，（根据下文将讨论到的“疏远性”规则）因果关系通常能够成立。
但是不要着急，我们看看下面这个案例。案件的事实部分不算罕见。
一位患者在脊柱外科顾问医生处就诊。她需要接受椎板切除术来为脊髓减压。外科医生没有警告她的是，这种手术存在1%的风险导致尿失禁。她同意接受手术，手术也是完全成功的。不幸的是，由于1%的手术并发症概率被她遇到，她罹患尿失禁。于是，她将外科医生告到法院。法院判决认为，假如患者被充分告知，那么她可能也会同意接受手术，但至少她会在同意之前略作思考，于是不会在实际手术的那天进行手术。判决认为，由于1%的并发症风险徘徊于每个接受手术的患者身上（恰好在她实际手术的时候发生在她的身上），短暂的延迟也许能让她避免这种风险。于是，同样的外科医生进行同样的医疗咨询，在同样的手术台接受同样的手术，不同的是手术日期。她能胜诉吗？如果能，她应该胜诉吗？
如果严格适用“必要条件”标准，以上两个问题的答案都是肯定的。在一个充满争议的英国案例中，患者确实得到了这样的结果［参见“切斯特诉阿夫沙尔案”（2005）。当然，该案的结论并不只是建立在“必要条件”标准的基础上］。很多人对这个判决的结果感到愤慨。外科医生的过失和患者的损害后果之间的关联性既模糊又玄奇。
我们不妨