牛津通识读本：医事法 [11]
推定的因果关系
常见的医疗过失索赔往往涉及“不作为”，而非“作为”。一名医生由于过失未能照护患者，或是未能安排特定的检查项目。于是法院不得不假设在医生已经照护或是检查患者的情形下可能发生什么。一般而言，这类审查会运用“必要条件”标准，或是沿着实质诱发损害的路子来诠释这个标准。然而现实生活中的事物往往比法律上理想化的情形要来得复杂。
例如，一名儿科医生由于疏忽而未能对呼叫器的呼叫做出反应。结果，婴儿由于缺氧性脑损伤而不可逆地残障。专家证言指出，唯一能够防止损害后果的治疗措施是立即给婴儿实施气管插管。但是，儿科医生答辩指出（且为法院接受），即使她注意到了，也不会给婴儿实施气管插管。法院同时查明，负责任的儿科医生不会使用给婴儿插管的治疗方式。换句话说，如果这位儿科医生响应了呼叫器但未对患儿实施唯一可能防止损害后果的治疗措施，她的行为不构成医疗过失。
原告胜诉了吗？在英国和很多其他推崇“博勒姆标准”的地方，原告没有胜诉［参见“博莱索诉伦敦金融城和哈克尼卫生局案”（1998）］。案件的争点是若非过失，伤害是否本可以避免；而过失的认定则依照“博勒姆标准”。在本案中，过失与损害后果之间没有因果关系。即便医生勤勤恳恳地冲向病房，损害后果也不会有什么不同。
以上讨论并非分析此案的唯一视角。这位疏于照护患者的医生要想说服自己（以及法院）她不会实施唯一有效的治疗措施，压力必定是极大的。也许有人认为，为了回应社会压力，法律不妨推定医生会实施有效的治疗措施。如果是在一个不受“博勒姆标准”主导的司法管辖区，这种观点会容易被法院接纳。
如果“博勒姆标准”在违背义务的法律领域占据绝对主导地位，也就很难阻止它主导因果关系的认定。
法律所认可的损害类型
医生们的过失行为林林总总，但其中只有很少一部分能成为医疗过失案件。造成这种情况有许多重要原因，其中之一是，绝大多数过失行为所导致的通常只是情感受伤、沮丧或行动不便，这些损失不属于法定应赔偿的损害类型。
一位患者住院接受角膜移植手术。术后，外科医生巡视病房时告诉患者，手术进展非常顺利，视力将逐渐恢复。然而，坏消息是医院的人体组织库刚刚告诉医生，移植的角膜供体曾在多年前罹患梅毒。不幸的是，人体组织库在事前并没有获悉这个本应被获知的情况。“但是，”外科医生继续说，“您不必担心，研究文献从没有提到过有人通过这种方式感染梅毒。”为了确保绝对安全，患者需要接受一个疗程的预防性抗生素治疗。
患者走出医院（这么多年以来首次遇到这样的麻烦），把医院告上了法院。
但患者的损失是什么？患者没有感染梅毒，未来也不会感染梅毒。他只是由于获知角膜来源的事情而受到惊吓。任何精神科医生都不会将这种“惊吓”定义为已知的心理疾病。
在大多数司法管辖区，患者的起诉都不会成功。医疗活动存在过失，过失也导致了某种后果，但这种后果并不属于任何一种应受赔偿的损害。
这不是因为沮丧、担忧以及类似情绪太过模糊，无法量化评价。疼痛、丧失便利或是声誉受损虽不容易用金钱衡量，但法院按惯例会将这些情形纳入考量范围。相反，这恰恰又是政策的考虑。为了不被索赔诉讼淹没，法院武断地为可受理的损害后果的严重性设定了最低门槛。
赔偿额计算
过失案件的赔偿旨在使原告回到未受被告过失行为影响的状态。典型的医疗过失索赔通常包括若干要件。
裁判指引和得到报告的案例均提到对“疼痛、遭受痛苦或是便利受损”的估价。例如，在英格兰，2013年四肢瘫痪的赔偿金通常在255000英镑至317500英镑之间，而单腿膝关节以下截肢的赔偿金通常在104500英镑至177000英镑之间。
此外，理论上而言，索赔的计算可以更加科学和量化，包括收入的损失、交通费、残疾后支持和辅助器具费用以及护理费。预期寿命（根据患者的状况个别评估，或是在患者存活到保险精算师预计的寿命情况下参考人口死亡率的数据）被用于计算未来损失所持续的时间。考虑到赔偿金投资可能的孳息，这个数字会略打折扣。计算的过程非常复杂。
也许，医疗过失诉讼律师们的律师费毕竟不是白收的。
第七章
人体研究
在目睹门格尔和其他纳粹医生们的暴行之后，国际社会纷纷呼吁“不让惨剧重演”。纳粹的所作所为（正如他们中的一些人在战后审判中所言）实际上根植于长期存在、可耻而又根深蒂固的滥用医学研究的传统。早在1840年代，J.玛丽昂·西姆斯就在未实施麻醉的女性奴隶身上反复试验手术；而到了20世纪上半叶，利奥·斯坦利则将猪、山羊和绵羊的睾丸植入囚犯的体内；在科学的幌子下，遍及许多国家、不计其数的患者被蓄意传染致命或致残的疾病。
从奥斯威辛到赫尔辛基，再到非洲丛林
作为对奥斯威辛、布痕瓦尔德以及其他集中营所暴露真相的直接回应，《纽伦堡法典》（1947）宣示了一切研究必须以参与者的同意为前提，而《日内瓦宣言》（1948）则规定了医生对患者负有医学伦理上的义务。
《纽伦堡法典》后来被世界医学会的《赫尔辛基宣言》（1964）取代。《赫尔辛基宣言》先后作了六次修订，最新的是2008年版。《赫尔辛基宣言》本身并无法律上的约束力，却深刻地影响了世界各国和国际上关于医学研究的伦理规范和法律规范。如我们所看到的，具有权威性的医学伦理守则可以透过某些机制成为实践中或是事实上的医事法。大多数国家都认可《赫尔辛基宣言》或它的某个版本。所以，要了解国际上的法律共识，研读《赫尔辛基宣言》是最好的途径。
为扭转二战结束前的医学研究中那种不顾他人的功利主义倾向和彻头彻尾的非人道思潮，《赫尔辛基宣言》发挥了重要的作用。但这还不够。类似门格尔的医学滥权仍在继续。在美国亚拉巴马州的塔斯基吉，1932至1972年间，梅毒患者被告知正接受针对性的治疗。他们原本有机会接受真正的治疗，但实际上并没有接受。很多患者因病去世，不少儿童则由于垂直传染而罹患先天性梅毒。在纽约市的斯塔顿岛，直到1966年为止，患有精神障碍的儿童被秘密地传染肝炎病毒。而在美国得克萨斯州的圣安东尼奥，直到1971年为止，接受节育治疗的妇女在未经同意的情况下服用安慰剂，而非有效的避孕药物，很多妇女因此怀孕。在1960至1971年间，美国国防部和国防原子武器发展局资助了在未经患者同意的情况下实施的全身放射试验。1994年，一项研究发现名为“齐多夫定”的药物对减少艾滋病毒母婴传播非常有效。在后续的临床试验中，为了确保美国的患者可以获得药物，第三世界国家患者的药物被克扣。类似的悲剧一再重演。
现行的《赫尔辛基宣言》凸显了患者的自主和“告知后同意”的重要性，强调患者的利益重于社会福祉或科技进步。
《赫尔辛基宣言》的出发点是好的。它是一项诚实的努力，试图在保障人类个体权利的同时，承认科技进步的重要性，承认社群主义的视角有时是有道理的。但既然有如此雄心，便很难追求哲学意义的自洽，《赫尔辛基宣言》就不够自洽。它像是百衲被，并不是由体现同一原则的纱线毫无缝隙地编织而成的。当然，这本身并不意味着对它的否定。某些制定良好的法律也混杂着好几种哲学。
但既然《赫尔辛基宣言》针对患者自主给出了明确的口惠，值得一说的是，它却在第21条规定仅当研究目标的重要性高于研究受试者承担的风险时，人体研究方可进行。这一条规定体现的是家长作风式的限制。假如制药公司支付一大笔钱让我参与新品牌洗发水的潜在危险研究，为什么不能这么做？我的身体不属于我自己吗（我参与的并不是本书第五章提到的那种捆绑性虐活动）？
《赫尔辛基宣言》的不同版本体现了非常显著的进化。很多版本引发了激烈而急切的争论。以下我们将分析为什么会造成这种状况。
想象一下，你是跨国制药公司的负责人。你的公司持有一种非常有前途的能治疗疟疾的药品的专利。消灭疟疾非常重要，因为它每年导致数百万人死亡，而几乎所有患者都身处最贫困的国家。如果药品可以用于临床，公司的股价和你的分红都将飞涨。
这种药品的有效性需要得到确认。这意味着要在热带贫困地区实施临床试验。
为了获得最有科学价值的结论（这会使药品迅速获得市场认可），临床试验会在非洲腹地某处的一大群受感染患者群体中实施。受试者全都是需要治疗的患者，被分为两组：一组受试者服用药品；另一组受试者服用不含有效成分的安慰剂。这是一场“双盲”试验，无论是患者还是分发药品/安慰剂的管理员，都不知道谁服用的是药品、谁服用的是安慰剂。
但这里存在一个问题，服用安慰剂的患者有可能会不治身亡。这是不光彩的，也是可以避免的。患者本可以服用有效的药品来避免死亡。
应该怎么办呢？
答案并不容易得出。如果临床试验未通过伦理审查，那么最终没有人能获得治疗。其中很多人都会不治身亡。无疑（如果药品确如设想那般有效），死的人比临床试验造成的死亡更多。相较于0%的可能性，潜在的受试者难道不应该更倾向于50%的生存机会吗？此外，由于不使用涉及伦理问题的其他试验方法就无法得出清楚的结论，该药品上市时间大大推迟，这就会使更多的人丧命。
假如这些基本上持功利主义的论点站得住脚，那么对于在同样一群受试者身上进行完全未经同意的医学研究，又该如何反驳呢？每个受试者也许觉得自己只是喝了一杯免费的柠檬饮料，但实际上他们服用的要么是药品，要么是安慰剂。研究方法的科学性不存在问题，而生命将因此得到拯救。问题到底出在哪儿？
笔者在此不作判断。《赫尔辛基宣言》不乐见任何一种疟疾试验的情形。除非不存在已知的有效治疗方式，或是基于“有说服力和科学性的方法上的原因”必须使用安慰剂对照方式，且服用安慰剂或不接受有效治疗的受试者不会遭受严重或不可逆伤害的风险，否则《赫尔辛基宣言》不赞成进行安慰剂对照方式的人体试验（第32条）。《赫尔辛基宣言》告诫：“要特别小心，以避免此种选项被滥用。”美国食品药品监督管理