牛津通识读本：医事法 [6]
侵权法处理这一诉讼请求会更棘手，但从公共政策的角度，这个棘手的决定是否意味着法律要对心理医生课以披露医疗秘密的义务？一般法律上保密义务的公共利益问题并不能照搬到侵权索偿的私法世界，但对被刺伤的受害者作以下陈述定是令人不悦的：“尽管公法和私法的协调一致很重要，但恐怕私法优于公法。你没有索偿权。”难道不该是依靠伦理而非人造的法理来快刀斩乱麻？难道不该简单地反驳：“揭发患者是否真有那么合情合理，以至于心理医生没有理由不去揭发？”
在大多数司法管辖区，法律都感受到了这一问题的威力。但在几乎所有案件中，法律都不赞成披露的合理性如此明显，以至于要求医生必须披露信息。
在大多数困扰良心的案例中，法律甘愿指出医生可以披露信息而不受制裁。因此，通常情况下，无论是否披露信息，医生都不会受到法律上的指责。
行业自律组织被誉为行业的良心，法律常常合情合理地从它们那里寻找灵感。例如，假设英国医学总会规定在某些情况下信息披露具有强制性，那么法律会跟随其后，行规于是被转化为法律。强制披露的例子很罕见，这表明专业界并不愿意为每一种可能的情形立法。
在何种情况下可以违背保密义务？
这个问题可以从两个方面讨论。一方面是秉持司法开明的信条，理解医生们在临床工作一线所面对的可怕困境。另一方面则是更多从法律的基本原则进行探讨。
其一，来自司法的同理心。医事法的领域多数是无人区，遍布着错综复杂的法律原则，满是诉讼炮弹撞出的陨石坑。关于保密的法律是一个典型的例子。在大多数实际案例中，法律人和医务人员不得不在混乱中杀出一条自己的路。他们要么从已决案件进行不那么恰当的类推，要么遵循行业自律组织制定的守则，要么追随他们自己的良知。
法律上认为，如果披露秘密的公共利益高于保守秘密的公共利益，那么违反保密义务不可诉。这种权衡往往极为困难。实践中，每一个临床医生都会进行权衡，而你无法对每一个涉及保密的问题提起诉讼。临床医生必须在既缺乏律师们详细论证的支持（理论上），又缺乏充足时间来思考（实际上）的情况下进行权衡。因此，法院友善地裁决临床医生们的决断也就不足为奇了。如果医生披露了秘密，法院会说，这是合法的，我们能理解背后的原因。如果医生未披露秘密，法院也会说，这是合法的，我们能理解背后的原因。
其二，合法而非必要地披露秘密的法律基本原则。
法律人思考这个问题的起点由专业组织设定。法律很少比同行本身对行业设定更严格的规定，法律的规定往往更宽松。然而，专业组织规模越大，伦理守则就越笼统而不实用。例如，世界医学会建议，在“患者或他人面临的真实而迫在眉睫的威胁”仅能通过违反保密义务来避免时，医生可以披露医疗秘密。这一标准对于大多数司法管辖区而言过于宽松。可能给第三方造成重大伤害的远期风险，能否成为披露秘密的正当理由？世界医学会的答案似乎是肯定的。许多其他的行业自律组织则更为谨慎。英国医学总会认为，在不披露秘密“可能使他人陷于死亡或严重伤害的风险时……如果存在可能，你应当继续寻求患者对披露秘密的同意，并且考虑到患者拒绝的任何原因……这种状况也许会存在于——例如——披露秘密有助于预防、侦查或追诉严重犯罪的情形下，特别是针对人的犯罪”。美国医学会建议：“当患者威胁要对他人或自己造成严重身体伤害，且患者存在合理的可能性实施该行为时，医生应采取合理的预防措施来保护潜在受害者，措施可以包括通知执法机构。”
这些问题在实践中呈现为何种样态？也许，医生会觉得有义务将一个掠夺成性的、潜在的斧头杀手扭送警方。但即使在今天，这也不是大多数医生的日常。更常见的情形是传染性疾病带来的风险。
一名商人到诊所就医时坦陈，在近期的泰国之行中，他与一名性工作者进行了不安全的性交。他担心自己可能感染了艾滋病毒。他有理由这样担忧，也确实很担忧。医生询问他配偶的情况。患者答道，她不知道，他也不会告诉她。此外，患者不打算停止与妻子发生性关系，也不打算使用安全套。
医生应该怎么办呢？
在大多数司法管辖区，医生可以放心大胆地告诉患者妻子，她正处于风险中。实际上，法律越来越倾向于规定医生应该这么做。在妻子同为该医生所收患者的情形中，侵权法越来越倾向于制裁医生不披露的行为。但是无论医学伦理还是关于保密的一般法律，均未要求医生提醒生命健康受到威胁的人，这涉及披露秘密的公共利益问题。妻子只是公众中最直接暴露于病毒的部分。
图3 有时明显泄露医疗秘密的行为被认为正当，因为披露秘密的公共利益高于保守秘密的公共（或私人）利益
儿童、缺乏行为能力的患者以及死者的秘密
关于同意权的法律与关于保密的法律形影不离。患者同意时，披露秘密是合法的；反之，则让人感到不安。但是，有一些患者无法行使同意权。幼儿欠缺必要的心智来理解披露秘密与否的利害关系。人的行为能力可能因疾病或外伤而受到影响。而众所周知，逝去的人无法表达意见。
因此，涉及儿童和缺乏行为能力的患者时，关于保密的法律遁入关于同意权的法律，这就不足为奇了。在所有的司法管辖区，情况皆是如此。因此，在英格兰，相关问题的出发点是患者的最佳利益。如果经初步认定，披露秘密有违患者的最佳利益，那么秘密被推定不得披露。但是，在其他关于保密的法律中，事情还没结束。他人的利益也将被纳入考虑范围，法官采用与其他的涉及保密义务的案件一样的方式进行权衡。
一个特别棘手的问题是向儿童提供避孕服务。假设一个14岁的女孩就医时提出希望长期服用避孕药，因为她和她14岁的男友有性关系。（如果男友年龄是45岁，情况会大不一样。女孩提供的信息涉及危险的性侵犯嫌疑人，会触发其他的考虑。）
父母是否有权知道女儿的医疗决定？英格兰的法院认为，应当推定父母的参与是有益的［这意味着符合女孩的最佳利益，参见“阿克森诉卫生大臣案”（2006）］，但这种推定可以被推翻。美国医学会就此问题也给出了几乎相同的意见［参见《意见5.055：未成年人的医疗保密》（1996）］。不难理解向父母披露女儿的医疗秘密的推定为何很容易被推翻：如果女孩认为就医信息可能被透露给父母，她们寻求医疗帮助的念头会打消。
在大多数国家，死者不属于诽谤罪的对象，但死者的秘密可能例外地受到保护。专业组织（例如英国医学总会和美国医学会）要求医生在患者死亡后继续保守医疗秘密，并遵照通常的准则进行权衡。然而，家人和亲友希望了解死因的利益似乎非常重要。人们可能会认为这是在承认，揭示真相和驱散焦虑符合公共利益，但这也许有些矫揉造作。
在总体上赞许这些善意表达的同时，法律却倾向于坐视不管。英国的“刘易斯诉卫生大臣案”（2008）即是一个例证。该案的判决认为，保密义务是否持续到患者死亡以后可以商榷。
同意权是保密的近亲。我们接下来将拜访这位近亲。
第五章
同意权
人们往往相信自己对身体拥有绝对的控制权。实际情况却复杂得多。
一群同性间性虐恋者私下聚会，晚上活动的乐子是将彼此的生殖器钉在木板上。所有人都是成年人，所有活动都经过同意。没有人抱怨或投诉，但警方获知了相关情况。参与者们因多项意图伤害罪名被起诉。被告们回应道：“每个人都同意，同意是意图伤害的辩护理由。”英国的法院判决被告们罪名成立，而有罪判决获得了欧洲人权法院的维持［参见“女王诉布朗案”（1994）和“拉斯基、杰加德和布朗诉联合王国案”（1997）］。
无论赞成或反对定罪，法官们都是根据公共政策来判决的。没有人认为应该鼓励性虐恋活动。坦普尔曼勋爵的态度很典型，他指出：“证据表明，上诉人的行为具有不可预测的危险，危害身心健康……社会有权且必须保护自身远离对暴力行为的崇拜……”
这些判决的中心问题是国家在多大程度上被允许介入公民的私生活。一部分法官比另一部分法官更为开明，但人们在法律限制的范围内有多大的自由并不是一个新问题。
事实上，人们可能将法律定义为对个人自由的限制。通常，限制X的自由之所以是正当的，是因为如果X不受限制，则Y将难以接受地受到不利影响。这种不利影响可能是直接的、针对身体的侵害（例如，这就是X强奸Y的自由受到刑法限制的原因），也可能是精神层面的困扰（这就是某些类型的暴力视频游戏受到审查的正当性基础），还可能是观念或氛围的某种潜在变化（这就是禁止协助自杀、强调人的生命价值的立法具有正当性的一个原因，尽管它会影响到个人按照自我意愿结束生命的能力）。
前述的“布朗案”有时被看作确立了个人不能对严重身体伤害行使同意权的规则。按照这种分析，国家有家长般的责任保护公民不受自己的伤害。但如果这种理解是正确的，国家的责任体系就极为缺乏一致性。拳击手可以为了奖金而严重伤害自己，当他被打得鼻梁断裂、血流满地时，围观的人群可以欢呼咆哮。滑雪和蹦极都是合法的运动，在很多国家，参与者受伤后甚至可以享受公费医疗。此外，国家有责任防止心智健全的囚犯自杀。没有人认为完全缺乏必要性的隆胸或女性生殖器整形手术违法，尽管这些手术会导致明显的身体伤害（至少在伤口愈合之前）。
关于同意权的法律是政策导向的，有时很难勾勒出法律框架的体系。政策本身是紧张关系的产物，一头连着个人自主，另一头连着社会共同利益和国家意志。
尽管如此，还是有一些法律原则获得了普遍的认可。
适格的成年人
何谓“适格的成年人”？
与做出特定决定相关的资格或行为能力，包括接受、权衡、思索和记忆有关信息的能力。这也暗含了经过思索后表达决定的能力。“与做出特定决定相关”的限定至关重要。行为能力并非“全有”或“全无”的概念。某人可能对一种决定有行为能力，但对另一种决定无行为能力。不需要过多的神经处理能力，一个人就可以充分了解褥疮的敷料包括些什么。相比之下，一个人需要更多的专业知识才能权衡癌症化疗的利弊。
行为能力的水平并非一成不变。假如喝下20品脱啤酒，一个人做出决定的能力会大为减弱。醉酒者不仅无法为自己做出医疗决定，甚至无法对