牛津通识读本：隐私 [10]
国际层面
一种相当宽泛意义上的隐私权是一项公认的人权，在大多数国际文件中都得到承认。举例来说，《联合国人权宣言》第12条和《公民权利和政治权利国际公约》第17条均规定：
（1）任何人的私生活、家庭、住宅或通信均不得受到任意或非法干涉，其荣誉和名誉不得受到非法攻击。
（2）人人有权得到法律保护，以免受这种干涉或攻击。
《欧洲人权公约》第8条规定：
（1）人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。
（2）公共当局不得干涉这项权利的行使，除非符合法律并在民主社会中为国家安全、公共安全或国家经济福祉、防止混乱或犯罪、保护健康或道德、保护他人的权利和自由所必需。
位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院，一直忙于对个人就据称违反第8条规定的行为寻求补救的申诉进行裁判。他们的申诉暴露了欧洲法域内若干国家国内法的不足。例如，在加斯金诉英国案中，法院认为，尊重私人和家庭生活的权利使个人有义务向公共当局提供其本人的个人信息。在利安德诉瑞典一案中，法院裁定，如果信息与国家安全有关，例如，为了审查个人的敏感职位，可以合法地拒绝向申请人提供这种信息，但条件是有一个令人满意的程序，可以对不提供信息的决定进行复查。下文将讨论法院在电话监听方面的两项主要裁决。
侵犯
今天的间谍不再孤立无援地依靠自己的眼睛和耳朵了。正如我们在第一章中看到的，一系列的电子装置使他的任务相对简单。面对技术进步，传统的实物或法律保护手段不太可能特别有效，前者是因为有了雷达和激光束，墙壁或窗户的阻挡毫无意义；后者是因为在不侵犯个人财产的情况下，非法侵入方面的法律将不会帮助被电子监控所困扰的受害者。受保护的利益是原告的财产，而不是其隐私。
对私人场所的实际侵入引起了类似于拦截私人谈话和信件（无论是电子的方式还是其他方式）所产生的问题。没有有效搜查令（通常由法院签发），任何文明社会都不能允许未经许可擅自进入并搜查一个人的住宅。预防、侦查和起诉犯罪行为常常需要警察和其他执法当局对私人住宅进行搜查。这是一个超出隐私保护范围的更深层次的政策问题。不过，尤其是在现代工业化社会，电子监视、截取通信和电话窃听显然需要系统和相当周密的立法机制来控制，特别是在法律允许使用这些装置的情况下，以及在追捕罪犯和执行刑事司法过程中对这些装置的合法运用。
许多民主国家的法律对司法当局秘密监视的行为做了调整。通常，法院的命令规定了对行使这种权力的限制，包括时间限制，因为这种权力尤其有害，它不仅监听被监听对象所说的话，而且还涉及他或她说话的对象。大多数人很可能是完全无辜的对话者。
监控和恐怖主义
在所谓的“反恐战争”中，一个强有力的武器就是窃听器。可以预见，自2001年9月11日的恐怖袭击以来，窃听器的使用有所加强。在这一天之后的六个星期内，美国国会颁布了《美国爱国者法案》。这只是为授权一些执法官员对范围广泛的活动（包括电话、电子邮件和互联网通信）进行监视而采取的若干措施之一。在这之前的一系列法规，如《窃听法》、《电子通信隐私法》和《外国情报监控法》的规定已得到实质性修订，从而大大削弱了它们的隐私保护措施。
隐私权倡导者和公民自由论者谴责了该立法的许多内容。他们关注的一个问题是，该法通过将私人互联网通信置于最低限度的审查标准之下，减少了对电子监控的司法监督。该法还允许执法当局获得事实上的“空白逮捕令”；授权“漫无目的”的情报监听令，这种监听令不需要具体说明搜查地点，也不要求只监听目标人的谈话。
该法另一个令人不安的特征是，它赋予联邦调查局（FBI）权力，使之能够利用其情报机构来逃避对宪法第四修正案中规定的“合理根据”的司法审查，因为该修正案要求搜查令要指明具体搜查的地点。它防止滥用权力，例如根据搜查他人住宅的授权对无辜者的住宅进行任意搜查。换言之，在电子监控的情况下，第四修正案的具体要求强制执法官员必须申请法院命令，指明他们希望窃听的电话。
最高法院在1967年卡茨诉美国一案的著名裁决中认为，在公用电话亭外放置监听装置构成非法搜查。政府辩称，由于窃听器实际上不在电话亭内，原告的隐私没有受到侵犯。法院驳回这一观点，并宣称“第四修正案保护的是人民，而不是地方”。尽管法院后来有所退让，但它做出的裁断，即保护应取决于个人在这种情况下是否有一种“合理的隐私权期望”，这仍然是支持应将类似保护适用于互联网通信的主张的关键。然而，就目前而言，《爱国者法案》及其最新的版本，以及相关的措施，都对诸如此类的问题置之不理。
在颁布该法之前，恐怖主义和间谍案件的调查人员在嫌疑人每次更换电话或电脑时，都必须回到法庭，并获得新的搜查令才可以继续调查。
该法案允许秘密法庭发出“流动监听”令，在无法确定特定电话或嫌疑人身份的情况下拦截嫌疑人的电话和互联网通话。换言之，当流动监听令的目标进入他人住所时，执法人员可以窃听该房主的电话。
这些对隐私的立法干预真的有必要吗？根据美国公民自由联盟的说法：
联邦调查局已经拥有监督电话和互联网通信的广泛权力。例如，现行法律已经规定，可以对涉及恐怖袭击的罪行进行窃听，包括破坏飞机和劫持飞机行为。《爱国者法案》对监听权的大多数修改不仅适用于对涉嫌从事恐怖活动的人的监视，而且也适用于对其他犯罪的调查。根据《外国情报监控法》（FISA），联邦调查局还有权在没有合理的犯罪根据的情况下截获通信内容，以用于“情报目的”。获取FISA监听的标准低于获取犯罪窃听的标准。
笔式记录器和跟踪装置以电子方式审查电话或互联网通信。所以，一个笔式记录器会监控从一条电话线拨打的所有号码，或者所有的互联网通信都会被记录下来。《爱国者法案》授权联邦法官或地区的治安法官签发笔式记录器或跟踪令，但该命令没有指明可适用的互联网服务供应商（ISP）的名称。实际上，它可适用于美国任何地方的ISP。法官只需签发命令，执法人员填写可以送达命令的地点，从而进一步削弱了司法职能。
核准方式
早在目前的一系列反恐措施出台之前，美国就已在联邦和州一级颁布了若干法规，规定了政府拦截通信之前必须符合的标准。在根据1986年《电子通信隐私法》（ECPA）签发搜查令之前，执法人员必须说明所调查的罪行的性质、拦截点、拟拦截的对话类型，以及可能的目标人的姓名。他需要证明合理根据，且常规的调查手段无效。法院根据该法发出命令授权进行长达三十天的监视（可以延长三十天）。必须每七至十天向法院提交一份报告。
未经法院批准，窃听或使用机器获取他人通信是一种联邦犯罪，除非其中一方事先同意。使用或披露通过非法窃听或电子窃听获得的任何信息也是一种联邦罪行。此外，立法还对防止拦截电子邮件和秘密使用电话呼叫监控的做法提供保护。这些安排包括一种程序性机制，使执法人员能够在符合宪法第四修正案规定的条件下有限地查阅私人通信和通信记录，第四修正案保障不受无理搜查和扣押的权利。并规定除非有合理根据，否则不得发出搜查令。
一种解决方案？
没有完美的制度。但是，人们可以期待民主社会至少以确保其公民合法、合理的期望得到尊重的方式，来规范这种高度侵入性的监视形式。在决定是否批准进行秘密监视的搜查令申请时，法院应确定提议的侵入具有合法目的，应确保调查手段与所指控罪行的紧迫性和严重性相称，同时兼顾监视的需要与监视活动的目标人物和可能受其影响的对象与其他人的侵扰性。必须有合理的理由怀疑目标对象参与了严重犯罪。还应确信，有可能获得与监控目的有关的信息，而且此类信息不能以侵入性较小的其他手段合理获得。
在做出裁决时，人们有权假定，司法官员将考虑到严重犯罪的紧迫性和严重性或对公共安全的威胁、侵入发生的地点、所采用的侵入方法，以及使用的任何装置的性质。
法院应在特定案件情况下考虑“合理的隐私权期望”。在窃听方面，有时会听到这样的建议：如果窃听者是个人，电话用户对隐私的合理期望可被证明是正确的，但如果窃听者是根据合法授权行事的警察，则不会得到确认。虽说这是基于对风险的接受，但很难看出如何可以合法地做出这种区分。如果我有权假设我的私人谈话不会被某个个人听到，那么当窃听者是警察的时候，为什么这个假设就不那么有理据了呢？
另一个反复出现的困难是在“未经同意的监视”而非“参与者监测”的情况下所适用的标准。前者发生在非对话当事方拦截了私人的谈话，而该人没有得到任何当事方的同意。另一方面，“参与者监测”包括谈话一方使用监听设备传递会话的情况给非当事人的第三方，或者谈话的一方未经另一方同意而将谈话录下来。人们经常争辩说，虽然未经同意的监视应当受到法律控制，但参与者监视——特别是在执法中使用——是正当的。但这忽略了对保护谈话内容的关注，也许更重要的是，忽略了谈话的方式这有其特殊利益。此外，尽管参与者监测在侦查犯罪方面是一种有用的帮助，而且可以说，相对于未经同意的监视而言，参与者检测对隐私的威胁较小，但“秘密录音的谈话方能以完全有利于其立场的方式来陈述事情，因为他控制着谈话的情境，他知道自己在录音”。
欧洲
欧洲人权法院在隐私领域特别积极。简要地比较其两项重要裁决，是有启发性的：一项涉及德国，另一项涉及英国。克拉斯诉德意志联邦共和国案中的电话窃听符合德国法规。然而，在马龙诉英国一案中，没有一个全面的立法框架。虽然两者都涉及模拟电话，但所表达的原则足以适用于数字电话通信系统和拦截书面通信，也许也适用于其他形式的监控。
德国法律对拦截规定了严格的限制条件，包括要求书面申请、事实上有理由怀疑一个人计划犯罪、正在犯罪或已经犯下某些罪行或颠覆行为，而且监视只涉及特定嫌疑人或其拟联系人，因此不允许进行探索性或常规性监视。法律还规定，必须证明其他调查方法无效或困难得多。拦截