牛津通识读本：美国最高法院 [5]
国会在第一部《司法法》中将最高法院成员人数设定为六人（一位首席大法官、五位联席大法官），随后又五度调整过大法官人数：1807年，调整为七人；1837年，九人；1863年，十人（第十个席位一直空着）；1866年，再次调整为七人；1869年，确定为九人，并延续至今。席位数量的变化，既出自对最高法院工作负担的判断，也与政治有很大关联：国会在1866年减少了两个席位，成功阻止了安德鲁·约翰逊总统任命任何一位最高法院大法官；在尤利塞斯·格兰特总统赢得大选之后又增加到九个席位，是想给新总统提供两次任命大法官的机会。1937年，国会拒绝了富兰克林·罗斯福增加大法官席位的提议，即每当有一名在职大法官年满70岁，而且拒绝退休时，就可以新增加一名大法官，最多可以增加到15人。最高法院的人员规模不太可能再发生变化，不过，有些学者出于对大法官在位时间越来越长、退休年龄逐步增高的不安，最近提出了一个建议：增加一批新的大法官，让最老的大法官转任资深大法官，最高法院的具体工作转交年纪较轻的九个人去处理。
图3 2010年10月1日，在最高法院任职或曾任职的四位女性在艾琳娜·卡根大法官的就职典礼上合影。从右至左，依次为卡根、露丝·巴德·金斯伯格、索尼娅·索托马约尔大法官和退休大法官桑德拉·戴·奥康纳
起初，最高法院成员都是新教徒，不用多说，这些人当然都是白人男性。最高法院第一位罗马天主教徒是1836年被任命的第五任首席大法官，罗杰·坦尼。瑟古德·马歇尔1967年被任命前，最高法院的成员都是白人，1981年上任的桑德拉·戴·奥康纳则是第一位女性大法官。自那以后，最高法院的成员结构慢慢地越来越反映出这个国家的多元性，虽然反映得并不全面。瑟古德·马歇尔1991年退休后，他的席位由第二位非洲裔美国人克拉伦斯·托马斯填补。1993年，露丝·巴德·金斯伯格进入最高法院，成为奥康纳之后的又一位女性大法官。2010年10月4日，最高法院新开庭期首次召集时，审判席上已有三位女性（金斯伯格、索尼娅·索托马约尔和艾琳娜·卡根）；一名非洲裔美国人，托马斯；一名拉美裔，索托马约尔；六名天主教徒；三名犹太人。约翰·保罗·斯蒂文斯2010年退休时，是最高法院唯一一名新教徒。1916年，首位犹太人大法官路易斯·布兰代斯被提名时，曾激起轩然大波，之后许多年间，最高法院只保留了一个“犹太人席位”。[37]但是，到艾琳娜·卡根2010年加入最高法院、成为院内三位犹太人大法官（另外两位是金斯伯格和布雷耶）之一时，被提名人的宗教背景通常已被视为无关紧要。
大法官的原籍问题也是如此。过去有许多年，总统们一直努力保持最高法院成员在地域上的平衡，认为最高法院应通过来自本国不同地区的成员，反映不同的利益和视角。但是，当卡根作为第四位纽约客（另外三人是斯卡利亚、金斯伯格和索托马约尔）进入最高法院时，地域问题早就不是影响大法官提名的重要因素了。邻近纽约的新泽西州还出了第五位大法官小萨缪尔·阿利托。
当代最高法院还有一个显著特点：大法官们的职业背景不够多元化。2006年，桑德拉·戴·奥康纳退休，阿利托补缺后，最高法院全体成员在被任命为大法官前，都是上诉法院法官，这种情况在我国历史上还是第一次。艾琳娜·卡根2010年被提名后，打破了这一局面。她担任过联邦首席政府律师，之前还做过哈佛法学院院长，是最高法院39年来（自1971年提名的威廉·伦奎斯特和小刘易斯·鲍威尔算起）首位没有过法官经历的成员。[38]
过去，很少有人能预测到最高法院成员会出现这种职业背景单一化的局面，那时候，大法官们都从行政分支和立法分支的高级官员中产生。以沃伦法院（1953—1969）的成员为例，其中有三人做过联邦参议员（雨果·布莱克、哈罗德·伯顿和谢尔曼·明顿，只有明顿曾在下级法院任职），另有两人担任过联邦司法部部长（罗伯特·杰克逊和汤姆·克拉克，两人都未担任过法官）。其他人都在地方、州或联邦层级担任过民选官员。首席大法官厄尔·沃伦当过三届加利福尼亚州州长，1948年代表共和党竞选过副总统。他之前也没有过担任法官的经历。
对最高法院成员任前履历要求的变化，在相当程度上取决于当代大法官任命和确认程序的政治关切。与以往相比，提名与确认程序更多地成为就最高法院的职能和大法官应秉持的宪法价值观进行全国性辩论的场合。当然，围绕最高法院的提名环节，一直存在政治冲突——自乔治·华盛顿以来的总统们都知晓这一点，富兰克林·罗斯福驯服“不听话的”最高法院的努力则堪为例证。但是，最近几十年间，政府内分歧扩大，国会党争日益严重，最高法院深度卷入引发分裂的社会议题之争，再加上法院内部势均力敌的意识形态对立，导致对任何一位大法官的提名都变得分外关键。再考虑到具有党派偏见的人煽动全方位媒体炒作的能力，很容易理解的是，总统在填补最高法院空缺时，自然不希望遭遇任何意外，无论是在确认环节，还是被提名人未来在最高法院履任后。了解一个陌生的被提名人的最便捷、稳妥，尽管不是万无一失的途径，就是他的司法从业记录，这些记录可以显示潜在候选人对具体法律议题的立场和裁判技艺。事实上，总统通过任命一位在任法官，可以实现双重目的：既能选择一个公认的靠得住的人，又可以化解关于提名受意识形态主导的联想。
但是，如果总统拟通过任命最高法院大法官，推进国会尚不认同的某项议程，那么，无论被提名人的资格、履历多么优秀，都极有可能遭遇强烈阻击，尤其是在最高法院内部的平衡容易打破的情况下。1987年，罗纳德·里根总统提名罗伯特·博克法官引起的那场“大战”，常被称为导致当代“确认乱局”的事件。尽管或许只有程度之分，并无实质区别，但是，在媒体强烈的聚光灯下，对博克的提名之战，最终沦为一场政治惊悚事件，留下一笔改变日后提名处理模式的惨痛教训。
对博克的提名，具备酿成一场政坛纷争的所有要素。之前那年11月，参议院改由民主党掌控，里根行政分支失去了参议院的支持，在政治上处于弱势地位，外交政策上又为“伊朗门”丑闻苦恼不已。博克法官做过多年法学教授，后来被行政分支作为最高法院大法官预备人选，放到联邦上诉法院工作。他是一个直言不讳的保守派人士，时常公开撰文反对当代宪法的各种理念。博克被提名填补的席位，之前属于温和保守派刘易斯·鲍威尔，鲍威尔当时是“摇摆票”大法官，在不同立场势均力敌的最高法院，起着重要的平衡作用；所以，如果博克成为大法官，意味着在最高法院内部，堕胎和平权措施问题的力量对比将发生变化，因为鲍威尔至少在一定程度上支持过堕胎和平权措施。
自由派团体和民主党参议员中的大佬联合起来打算挫败对博克的提名，宣称博克是“非主流”人士。[39]在为期一周，并被电视全程直播的参议院司法委员会听证会上，被提名人正中反对派的下怀：他竭力为自己“原旨主义者”的司法理念辩护，激烈批评最高法院利用宪法条文中不存在的隐私权，维护夫妻避孕权和女性堕胎权的做法。毫无疑问，对罗伯特·博克的提名以58票反对、42票赞成遭到的挫败，阻止了最高法院迅速的保守化转向。来自位于加州的联邦上诉法院的温和保守派人士，安东尼·肯尼迪法官，最终通过确认，得到这一席位。他支持堕胎权，并且与博克截然相反的是，他也坚定支持宪法第一修正案确立的言论自由权。2001年9月11日发生的恐怖袭击之后几年，肯尼迪多次加入最高法院多数方，驳回布什行政分支单方面对敌方战斗人员制定羁押政策的权力诉求。罗伯特·博克作为局外人，强烈谴责了这些判决。
下述争辩，已断断续续持续多年，即参议院是否应在最高法院被提名人的专业资质符合要求时，抛开参议员们的意识形态倾向，尊重总统的选择。在理论层面，这样的争论仍在持续。而在实践层面，对博克的“确认大战”已经解决了这一问题。虽然博克法官的资质明显合格，参议院还是坚持以意识形态为标准，评估他的专业资质；但是，在意识形态方面，博克的表现却让大多数参议员感到惊讶。司法委员会审查完博克的听证会发言后，在近一百页的报告结尾写道：“由于博克法官对宪法与审判职责本身的狭隘视界，批准对他的确认，极可能对未来的国家需求不利，还会扭曲垂范久远的宪法承诺。”
博克提名受挫后，他的支持者们警告总统，今后再不能提名一个在当下重大议题上留下太多“书面记录”的人出任大法官。但是，之后的事实证明，这样的预测并不准确。例如，出任联邦上诉法院法官前，露丝·巴德·金斯伯格曾是民权律师界的领军人物，1970年代，她在最高法院打过六场官司，在说服大法官将性别歧视视为宪法议题方面，起到了至关重要的作用。她的律师执业记录亦即书面记录，数量庞大。但她还是以96票赞成、3票反对的表决结果，轻松快速地通过了参议院的确认。与提名博克时的一点区别在于，白宫和参议院当时都在民主党控制之下。另一点不同则是，在上诉法院工作12年间（罗伯特·博克也曾在同一家法院与她短暂共事），她已经证明自己是一位审慎、温和的法官。此外，她当年倡导的理念，多数已被最高法院接纳，所以她当然不可能被视为“非主流”人士。
尽管金斯伯格1993年在司法委员会接受听证时，政治上占据优势，她还是开创了一项先例，并改变了之后的确认听证会模式：她只在最低限度内与参议员们谈及自己的司法立场。她拒绝回答任何抽象问题，又以不应就可能诉至最高法院的议题表态为由，回避了许多具体问题，而且在此过程中，她没有否认自己已公开表态过的立场。之后的被提名人，大都采取这一策略回