牛津通识读本：医事法 [17]
与美国相比，欧洲给人类基因序列授予专利的数量要少得多。但是一度，欧洲仿佛对此有所松绑。
欧洲人认为DNA不是“生命”，因此关于“扮演上帝角色”式的反对意见相应减少。但据说，授予这种专利可能给研究资金带来灾难性影响。然而，欧洲人在能否给人体组织授予专利的问题上，维持了固有的保守立场。如今，这种保守立场被写入欧盟1998年制定的关于生物技术领域发明保护的指令，该指令明确了未来法律和伦理辩论的战线。指令的第5条第1款规定：“处于形成和发展不同阶段的人体，以及单纯发现人体的某一要素，包括某个基因的完整或部分序列在内，不构成可授予专利的发明。”指令的第6条第1款还规定：“如果发明的商业性利用有违公共秩序或道德，该发明应被视为不可授予专利……以下各事项尤其应被视为不可授予专利：……克隆人的程序……为工业或商业目的使用人类胚胎。”在大多数司法管辖区，这些战线的总体立场是相似的。
保密问题：身体会讲故事
一位名人下榻饭店以后，女服务员从枕头上收集到他的头皮屑，并卖给一家全国性的报社。该报打算通过分析DNA来确定这位名人是不是那个引人注目的私生子的生父。这位名人能否主张头皮屑属于他的财产，而要求物归原主？头皮屑到底是不是财产？假如头皮屑属于财产，那么名人是否已经抛弃了它，从而使任何拾获它的人都有权持有它？
这个例子距离医事法的现实世界并不遥远。世界各地许多医院的储藏室中都存有人体组织，它们是从手术和解剖过程中合法地获得的，而这些人体组织的保存却未曾获得它们曾经的“所有者”的明确同意。这些人体组织同样能揭示有价值的信息，这些信息对医学研究者有价值，对保险公司也有潜在的价值。通过扫描基因，保险公司可以对作为人体组织供体的人的保险风险状况进行评估。
头皮屑案例和医院储藏室案例的情况非常相似。医院储藏室中的样本更大，而这并不应该成为以区别于头皮屑案例的方式对待它的正当理由。然而，很大可能是由于样本的大小，世界各国的律师更愿意为医院储藏室的人体样本是否属于财产以及能否被当作财产来处置而殚精竭虑，头皮屑则没有得到如此关注。
我们已经看到将人体部位视作财产可能导致的问题，而这些问题同时存在于生者和死者的情形。我们已经看到，如果有助于得到正确的答案，法律会秉持实用主义而乐见它们被称作“财产”。但在前面提到的两个案例中，确无必要着手使用财产的话语来保护那些亟须保护的利益。重要的不是人体组织本身，而是人体组织所承载的信息。最好的论理当然是关于保密或隐私的法律，而不是财产法。
很多司法管辖区的律师和立法者逐渐意识到了这一点。例如，英国的《人体组织法案》（2004）规定，未经授权而分析DNA的行为被特意确认为一种危害。这无疑是一条阳关道：为伤害后果定制救济，而不是把难题塞进那些陈旧的人造盒子（例如名叫“财产”的盒子），使法律变得复杂而扭曲。
第十一章
医事法的未来
作为一个独特的专业领域，医事法还很年轻。但从法律的角度看，年轻并不意味着强健。医学专业的发展日新月异，医事法需要紧跟医学专业发展的脚步，以胜任这种监管工作。
如何最好地适应监管的需要？我们能否声称，医事法的原则、规则和推论中充斥着维多利亚时代的契约观、义务观和信托观，将这些破碎、零散而且缺乏普适性的医事法通通撕碎？我们能否摒弃形而上学，转向根据神经科学来理解人类意志，起草出一部紧跟时代潮流的全新医事法典？
笔者的看法是，我们不妨得过且过。医事法应该循序渐进地发展，而不是另起炉灶。医事法的主题亘古不变、始终如一，那就是人类。深思熟虑的智者们为人类设计法律。我们遇到的新问题不过是各种老问题的变种。人类不可能安然地让法律彻底摒弃形而上学，因为人类自己就不可能摒弃形而上学。
当然，医事法进化的速度应当再快一些。法律人需要努力提高医学素养和伦理学素养。出色的法律论证离不开对医学实务的精通，也离不开对伦理影响的拿捏。
这是一份宏大的诉状（brief）。各种医事法与医学伦理教科书和课程的发展如雨后春笋，这表明我们能够掌握它们。在本书第一章，我们审视了医事法与医学伦理之间的复杂关系。但最终，它们的关系如何定性并不重要，重要的是它们的关系既友好又亲密。在医事法与医学伦理之间保持对话始终至关重要。
医学正不断朝着技术化、循证化和“规范化操作流程驱动”（protocol-driven）的方向发展。尽管医学人文主义的捍卫者们仍在绝望地防守，谈论医学的技艺之维正变得越来越不合时宜。关于这种技艺消亡的论断逐渐成为一种自我实现的预言。医学的未来将由那些才华横溢的“技术宅”们主宰。他们的眼里只有显示屏或自己脚下，没有患者，更别提索福克勒斯的那些悲剧作品了。就算有意向和能力，“技术宅”们也没有时间思考某种新的生殖医学措施是否符合人道。即使得出结论，他们也可能认为造成非人道的影响不属于这种疗法的禁忌症。
因此极为重要的是，医事法不再像以前那样过度依赖医学专业判断。“博勒姆标准”应逐渐淡出，或至少是退避三舍。这种变化不是因为医学在明确的操作规程指引下逐渐变成追求精确的技术活（这也是“博勒姆标准”当下面临的威胁），而是因为设定法律标准的不应该是医生，而是法律。法律界有机会，也有责任来妥当地全盘考虑。医学界也有这样的责任，但他们刚刚失去设定法律标准的机会。
唯有自信的医事法律师方能胜任这种法律工作。“博勒姆标准”的某些夸张而惊人的滥用，不过是因为辩护人和法官对于医生的言论缺乏基本判断，因而决定将疑点利益归于被告。而在具备良好医事法素养的法官们的观念中，这样的疑点本来不应该出现。因此，我们需要培养专业法官。
专攻医事法的法官将会更高效、更精通医学专业，并且（至少因为他们不会在午餐休庭时被医学辞典误导或恐吓）有更多机会在文献的海洋遨游。阅读文献可以帮助法官建立起更为全面、深刻而长远的医学观，而医学界却早已放弃了这种观念。
对司法的医学专业化改造也存在一些风险。这也许会让医学“技术宅”们趋之若鹜。这也许意味着医事法无法获得与某些法律部门融会贯通的机会，事实证明，这些法律部门在过去丰饶多产。如果商事法院的法官们只是戴着假发、浑浑噩噩地度日，这不会有多大影响，因为他们只要把钱的问题处理好就万事大吉。医事法专业的法官们不仅要处理人的身体、头脑和心灵，而且要处理将这些物件黏合在一起的各种奇怪胶水。有利于身体健康的决定不一定有利于心理健康。这种情形令人沮丧。然而，总体而言，值得冒险培养懂行的医事法专业法官。在很多司法管辖区，已经涌现出一大批懂行的医事法专业律师。他们都具备良好的专业素养。
法律人必须具备良好的专业素养。在医事法的前路上，他们会遇到各种需要绞尽脑汁的史诗级挑战。
人类胚胎的法律地位到底是什么？它的法律地位是否完全等同于一个成年人？如果二者不能完全等同，为什么不同？为了拯救患者Y而杀死患者X，这到底是否合法？如果这不合法，当维持永久植物状态的患者所消耗的资金能够支付拯救许多人生命的治疗措施时，你该如何处置？假设在伦敦实施一场隆胸手术所需的金钱可以拯救10000名刚果儿童的性命，伦敦法院的法官能否判决伦敦的隆胸手术是合情合理的？按照法律的观点，生命是一种全有或全无的事物吗？在失去知觉和死亡之间的无人区徘徊时，患者是否与完全身心健康的儿童拥有同样的权利？女性是否有权使用男友和她刚刚用过的安全套里的精液来使自己受孕？
如果有权，男友将面对何种后果？假如一名患者希望将自己的双腿用作浴室的展品，实施手术切除患者健康的双腿是否合法？一对听障夫妇希望生一个小孩与他们分享无声世界的亲密关系，他们通过体外人工受孕培养胚胎，并选出带有“听障”基因的胚胎植入母亲的子宫。孩子出生后，起诉那些造成她听障的医生，医生们反驳道：“如果不是听力障碍，你根本就不会来到这个世界。”假设在怀孕期间服用一种药物，孩子出生后可以终身免疫所有类型的癌症，而父母拒绝服用这种药物。长大后，孩子罹患癌症，于是将父母告上法院。一位医生正在参与培养仿生改造战士的项目，这些战士能跑得更快、跳得更高，可以在黑暗中看清物体。应该阻止这位医生吗？这种人体增强与为罹患关节疾病的老年女性置换人工髋关节之间的原则性区别是什么？医生为即将参加考试的大学生开具认知增强剂的处方，它们能帮助人更专注于复习，这种处方行为应该允许吗？假如认知增强剂价格昂贵，这样的处方意味着家境富裕的学生可以在考试中取得更好的成绩，情况又如何呢？假设有种旨在增强认知能力的基因改造可以让智商大幅提高50分，这样的基因改造有问题吗？如果有问题，是否意味着与通过倍增孩子大脑的神经元连接来提升智力具有同样效果的做法，即花巨资送孩子接受私立教育，从而具有认知上的优势，也是错误的？诸如此类的问题无穷无尽。
好一个令人兴奋的待办事件箱！
本书探讨的案例
本书正文在引用案例时标注的年份是登载该案的法律报告注释中所包含的年份。这个时间有时与案件本身判决的时间不一致。权威的法律报告的编纂出版有时会延迟很久。
第一章 起源与变迁
“博勒姆诉弗莱恩医院管理委员会案”（1957）1 WLR 583
“艾尔代尔国民医疗服务信托诉布兰德案”（1993）AC 789
第三章 生命起始之前
“ELH和PBH诉联合王国案”（1998）25 EHRR CD 158
“梅勒诉内政大臣案”（2002）QB 13
“人类授精和胚胎研究管理局诉布拉德案”（1997）2 WLR 806
“埃文斯诉联合王国案”（2006）1 FCR 585
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