牛津通识读本：医事法 [0]
书 名 医事法
作 者 【英】查尔斯·福斯特
译 者 刘文戈
责任编辑 何本国
出版发行 译林出版社
ISBN 9787544782579
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目录
CONTENTS
序言
致谢
第一章 起源与变迁
第二章 医事法的实施
第三章 生命起始之前
第四章 保密与隐私
第五章 同意权
第六章 医疗过失
第七章 人体研究
第八章 医疗资源分配
第九章 生命的终止
第十章 器官捐献与人体部位的所有权
第十一章 医事法的未来
本书探讨的案例
注释
序言
王岳
回溯医学发展的历史，可以发现其最早起源于宗教帮助，起源于人类对同族的怜悯之心，从医学诞生之初就一直带有浓厚的人文情怀，从来不仅仅是简单的治病救人。然而由于科学技术的发展，医者从以“精神支持”为主的帮助者变为以“治病救人”为主的帮助者。在一次次医学技术的突飞猛进中，医者越发获得成功的惊喜与战胜病魔的自信，而其专断地位也越发明显。医疗服务有别于一般的民商事服务，主要在于医师对患者拥有一种“专家权力”。美国学者约翰·弗伦奇认为，“权力”就是让别人听你的话，所以除了我们熟知的国家机器拥有的公权力，还有另外四种权力，其中专家群体拥有的便是“专家权力”。法律往往会更关注弱势一方，这样才可能最终实现公平目标。正是由于医方所处的专家优势地位，使得法律制度的设计与实施都往往会将天平更向患者一方倾斜。
一直以来医疗行业堪比一个独立王国，自己制定自己的游戏规则。法律很少介入医疗行业事务，法官也自然都很尊敬医师。医师等医务人员都是尊重艺术、科学，拥有重要技能的专业人员。一般来讲，公众十分信任这一学科，医师对患者也怀着老师般的尊重，这就自然意味着医务人员不是昂贵和具有潜在破坏性的诉讼的对象。所以法官也一直在很大程度上允许医师们设置自己的行业标准，进行集体专业评估，只要标准能被同伴广泛接受。这样的方式也许不能使标准设在很高的水平上，可能仅仅是可以容忍的最低程度。然而，巨大利益诱惑下的医疗行为，其固有的侵袭性让公众越发明白那些传统的医学伦理原则似乎已经靠不住了，转而诉诸后果更为严肃和实用的法律问责和赔偿救济。公众希望那些医疗行为施于自己时，作为基本权利的生命健康能得到妥当安排与保障，各种医疗专断行为都能受到法律的管控，更为重要的是一旦受到伤害可以获得法律救济和赔偿。医事法由此在世界范围内开始兴起，但法律的介入并不意味着医疗活动理应变得冷漠无情，医学的温情绝不应当远离。恰恰相反，医事法带给医学界的是比伦理规则更为明显的“触动”，一个个判例倒逼着封闭的医学界反思、改进，从另外一个维度捍卫了医学应有的人文关怀与利他精神。
在本书的第一章，作者在介绍医事法的“起源与变迁”时就告诉读者，欧美医事法的发展总体上呈现出从传统医学主导立场向司法主导立场的转变。医事法诞生之前的医疗行业领域一直被行业自律规则所支配，那时的医师是被神圣化了的，人们对这一行业十分信任。即便是在法院之上，法官也会因为自身与医疗服务行业从业者之间所具有的专业知识鸿沟，因为医生职业定位的神圣化，抑或是因为某些法官对自己职业的“居安思危”的多虑，而表现出“畏首畏尾”的情绪。这一点在欧美国家一直持续到法院面对医疗纠纷被“博勒姆标准”所支配的时代。然而，这样的事实恰恰违反了法学最基本的原则：任何人不能做自己案件的法官。医事法诞生之后，“博勒姆标准”带给法院的影响依然存在，只不过经历了“后撤”和回到本应属于它的正确位置的过程。
相比国外，我国医事法研究起步较晚，特别是过去很长一段时间，我国传统医学教育忽视了人文社会科学素养的培养，无论是对病患的人文关怀还是最基础的法律意识都显得如此淡薄。随着医患冲突日趋尖锐，越来越多的学者将研究视野从传统法学、医学领域中分离出来，转向人文医学以及医事法领域潜心耕耘，对相关问题进行广泛而深入的探究，从而激起了医学与法学更加深度的融合。我国医事法领域尚处于创始阶段，国内医事法学领域专著大多以教材为主，相关译著也较为稀缺。
“牛津通识读本”向来被誉为真正的“大家小书”，本书作为其中之一，对学者进行比较法研究、读者扩展医事法知识具有重要价值。全书讨论了医事法的基本原理以及长期以来备受学者关注的核心问题，如医事法的起源与变迁、生育权利、堕胎争议、胚胎及胎儿的法律地位、病患隐私权与知情同意权的保护、医疗过失、人体试验、医疗资源的分配等。除此之外，本书还涉及一些颇具争议的医事法前沿问题，如脑死亡标准、预立医疗指示、器官移植、安乐死、基因技术等问题。借助译者深厚的语言功底，中文版将医事法领域原本晦涩的专业问题论述得深入浅出，语言生动平实，举重若轻。无论是医事法初学者还是理论研究者，甚至包括医务工作者在内的广大读者，都值得一读。全书虽然篇幅不大，却引用大量英美法上的经典判例辅助论证，打破了医事法理论与实践的壁垒，成为此书最大的亮点之一，为学者从事实证研究提供新思路、新方法，也为我们今后研究相关问题储备了大量案例素材。
医事法的未来会如何？作者在最后一章中，既提出了对医事法循序渐进发展的乐观心态，也对医学界在未来被“技术宅”所支配表示出一定的担忧，并寄希望于培养不会被复杂的医学专业知识所吓倒的专业法官，来解决“博勒姆标准”的滥用问题。医事法的未来毫无疑问仍要面对无边无际的新问题，所要解决的事项也会随着医学的发展而变化，然而不变的是医事法要不断地面对关于医学生命价值的争议，所讨论的问题永远不过是“人类的尊严”，这也是医事法最根本的价值取向。因此，如作者所说，让医事法循序渐进地发展也未尝不可，“新问题不过是老问题的变种”。不过，无论在我国还是在欧美国家，医事法对医疗行业的监管都没有达到理想状态，或者说医事法的实证发展一直没有追上医学发展的脚步，如何提高医事法发展效率也是医事法学人需要思考的问题。特别将此书推荐给那些从事医事法研究与教学的人士，读后定会有所裨益。
2020年5月5日
致谢
作为他人观点的马赛克拼图，每一本书都可谓是“剽窃”作品。这种情况在法律著作中尤为常见。作者的贡献无非是用新颖的形式重排既有的观点，并适当加工。通常情况下，观点的来源无从追溯，它们可能来自研讨会上某人扬起的眉头，也可能来自某句发言中耐人寻味的语气。可以说，任何一份致谢名单都无法涵盖所有需要被感谢的人，从而有失公平。尽管如此，以下我仍打算感谢一些给予我大力支持的人。
他们包括：乔纳森·赫林、托尼·霍普、迈克·帕克、朱利安·瑟武列斯库、理查德·阿什克罗夫特、罗杰·布朗斯沃德、阿哈龙·巴拉克、米凯伊·邓恩、马克·希恩、多姆·威尔金森、约翰·基翁、约翰·廷格尔和简·凯伊，还有那一众曾经温和而又气势汹汹地指出本人谬误的出庭律师和牛津大学出版社的匿名审稿人，以及牛津大学格林坦普顿学院的院长、研究员们和学生们。
我不明白为何作者们总是觉得有必要以“所有文责概由笔者承担”作为致谢的结尾。一直以来，我都被教导要少说废话。因此，本人的致谢就此打住。
查尔斯·福斯特
2012年4月，于牛津大学格林坦普顿学院
第一章
起源与变迁
医事法是一个新兴的独立专业领域，对医疗行业的管理则历史悠久。通过侵入人体获得报酬是一种引人注目的特权，这也伴随着特殊的责任。长久以来，众所周知的是，医学与其他行当有所不同（即使这一点正在被迅速地遗忘）。也许整形外科医生与木匠拥有同样的技能，但自古以来骨骼和肌肉都被认为是由重要的甚至是神秘的物质组成，它们与松木或胶合板是不一样的。骨骼和血肉是灵魂的容器。假如容器陷入混乱，那么灵魂会遭受侵扰。以上种种，让包括内科和外科在内的所有医生获得了大祭司般的权威，令人敬畏。
医学权威的可问责性
祭司是一个独立存在的阶层，在人们的期望中，他们应当比芸芸众生表现得更好。所有的祭司都在神殿里侍奉神明，对神明负责。同样地，那些在人类灵魂的物质神殿中侍奉（无论是开胸探查，还是将水蛭置于残肢）的祭司们（医生），应当对躯体的主人或是代表着他们的社会负责。然而，这种可问责性面临着一个问题：如果这个祭司的地位至高无上，而这种工作的专业性远远超过问责者的智识，那么问责该如何实现呢？
医生们说服大家，为了公众的利益，医界必须自律。作为最佳例证的“希波克拉底誓词”出现于公元前5世纪（也许是希波克拉底学派从一些神秘的毕达哥拉斯学派前辈那里借用而来）。这项行为准则由医生起草，以医生为对象，也主要由医生实施。
在这之后两千五百年岁月的大部分时间里，“希波克拉底誓词”，或者说它的诸多变体中的某一个，形成了医学界的法律规范。需要指出的是，这些“准则”并非通常意义上的法律。它们由伦理规范组成，是一个非常专业的职业群体的内部规则。医学的圣地由穿着白大褂、身上血迹斑斑的执刀祭司们主宰。除非自律明显失效，或者法律获得罕有的自信，抑或出现质疑神秘精英自治的政治必要性，否则法律很难认为踏足医学的圣地是必要或恰当的。
总体观察，欧陆国家对医疗界的管理走在英国、英联邦国家及美国的前面，这背后的原因很难概而论之。例如，法国和德国对医生的保密义务设定法律责任远早于英国，但各国如此设定的动机却不一样。天主教传统的法国也许受到忏悔和告解室中类似保密义务的影响。如果的确如此，法国的医疗保密义务可能就源自告解的神圣性，而非对患者的人权保障。与此不同，德国则比很多国家更热衷于为了监管而监管。然而，直到20世纪中叶，几乎世界各地的医疗从业者在享有优越的社会地位的同时，还拥有近乎豁免的法律地位，这令人难以接受。
纳粹德国改变了这一状况。纳粹德国医生们的所作所为表明，专业的资质并不必然意味着体面与良知。
图1 希波克拉底（约公元前460—约前370），“西方医学之